Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) продолжает работу над повышением эффективности контроля за экономической концентрацией. Пришло время для принятия Методики определения рынка (Методика). Проект Методики был опубликован еще перед Новым годом, а в начале 2018-го состоялось его общественное обсуждение. АМКУ собирает замечания заинтересованных лиц, чтобы сделать документ качественнее, ведь в конечном итоге (как в свое время обращало внимание руководство Комитета) рынку и регулятору по Методике придется работать вместе.

И пока АМКУ собирает замечания заинтересованных лиц, мы попросили юристов прокомментировать сильные и слабые стороны документа. Юристы единогласны в том, что принятие такой Методики — шаг безусловно позитивный, тем более что «списана» она с лучших европейских образцов, но главное — при адаптации к украинским реалиям не упустить детали, ведь дьявол кроется именно там.

Опубликование проекта Методики старший юрист ЮФ «Антика» Александр Третьяков называет одной из главных новостей прошлого года. Это прежде всего связано с высокой актуальностью данного документа и многочисленными проблемами, которые существуют в действующем регулировании этого вопроса.

«Давно ожидаемый документ», — говорит партнер ЮФ Asters Александр Вознюк. «Немного напоминает сообщение Еврокомиссии по определению релевантного рынка, которое просто и доходчиво разъясняет концепцию товарного рынка как явления и его значение в контексте осуществления Комиссией тех или иных функций. Такого разъяснения очень не хватало в нашей системе правоприменения», — характеризует проект г-н Вознюк.

 

Двойной метод

«Ни для кого не секрет, что механизм расчета рыночных долей и действующая методика Комитета неоднократно подвергались критике за чрезмерную субъективность, сложность для понимания и возможность манипулирования данными для достижения необходимого результата, — напоминает г-н Третьяков. — Принимая во внимание, что практически в каждом деле, где компания привлекалась АМКУ к ответу за злоупотребление монопольным положением на рынке, обвиненный считал своим долгом заявить о необъективности Комитета и неправильности расчета рыночной доли. Уже только этот факт ярко описывает серьезность проблемы». Опубликованный АМКУ новый проект Методики, по мнению г-на Третьякова, должен если не разрешить проблему, то как минимум снизить ее накал. Удалось ли Комитету достигнуть поставленной задачи? Дать однозначный ответ на этот вопрос сложно.

По словам партнера, руководителя практики антимонопольного и конкурентного права ЮФ Marchenko Danevych Александра Алексеенко, прежде всего стоит учесть, что проект Методики определения рынка, судя по всему (согласно последней коммуникации с АМКУ), не призван заменить существующую Методику определения монопольного (доминирующего) положения. «Однако проект новой методики в некоторых своих положениях не особо согласовывается с действующей Методикой определения монопольного (доминирующего) положения. Таким образом, их положения, безусловно, нужно согласовать», — отмечает г-н Алексеенко.

Александр Вознюк акцентирует внимание на том, что Методика определения монопольного (доминирующего) положения, работающая с 2002 года, уделяет больше внимания алгоритму действий и набору критериев, но не раскрывает сущность, идею, содержательное наполнение объекта исследования. «А именно это важно для правильного понимания того, какие критерии и в каких случаях имеют значение для определения рынка. Без такого понимания применение существующей Методики иногда обретает механистическую форму, при которой теряется качественное содержание понятия рынка как объективной действительности, в результате чего установленный товарный рынок может оказаться скорее виртуальной реальностью, чем описанием реального рынка. То барьеры вхождения на рынок исследуются в отношении событий трехлетней давности, то отдельные и не решающие в большинстве случаев отличия в потребительских свойствах товаров становятся фактором для определения различных товарных рынков, теряя связь с реальным поведением спроса. Это как конструктор без инструкции — вы видите много элементов, но не знаете, какие из них и как нужно сложить, чтобы ваше изделие заработало», — размышляет Александр Вознюк. В отличие от Методики определения монопольного положения Методика определения рынка значительно ближе к сути явления и больше нацеливает на эмпирические исследования при определении рынка, и это очень позитивно для практики.

«Несмотря на то что Комитет разместил проект с целью общественного обсуждения именно в качестве Методики, наличие большого количества диспозитивных норм и сама юридическая техника проекта свидетельствуют о том, что документ более органично будет выглядеть в формате рекомендационных разъяснений, — считает Александр Алексеенко. — К тому же Комитет не скрывает, что за основу взято соответствующее сообщение Еврокомиссии, которое по сути является практическим руководством для применения концепции релевантного товарного и географического рынка и направлено на увеличение транспарентности принятия решений».

 

Сильные и слабые стороны

Александр Третьяков отмечает ряд сильных сторон новой Методики, в частности, это более детальное и достаточно четкое описание критериев определения товарных и территориальных границ рынка, закрепление ряда правил, которые отсутствуют в действующем регулировании (например, каждая единица товара может быть посчитана только один раз, что позволяет избежать искусственного расширения рынка за счет перепродаж), определение источников информации об объемах рынка и т.д. «Нельзя также не отметить и интересный подход к взаимозаменяемости товаров путем определения не только фактически существующих на рынке аналогов, но и наличия возможности других субъектов хозяйствования быстро запустить такие заменители в производство/продажу, если конкуренция на рынке будет снижаться», — говорит старший юрист ЮФ «Антика».

С другой стороны, г-н Третьяков обращает внимание, что данный текст проекта Методики не в полной мере соответствует главной цели подобного документа, а именно: чтобы правильно посчитать рыночную долю могли не только отдельные специалисты, знакомые с практикой и подходами АМКУ, но и сотрудники экономического или маркетингового отдела компании, которые просто прочитали ее в первый раз. «Именно такой критерий, по нашему мнению, станет лакмусовой бумажкой, подтверждением того, что Методика действительно стала объективной, прозрачной и простой для применения. К сожалению, данный текст проекта этого сделать не позволяет», — сожалеет Александр Третьяков.

«Проект, конечно, требует некоторых технических доработок, но устранение имеющихся неточностей не должно стать проблемой, — убежден Александр Алексеенко. — К примеру, в нем есть некоторые не совсем согласующиеся между собой положения о принципах определения релевантного рынка (в части учета потенциального выхода новых участников на рынок и изменений, касающихся существующих производственных мощностей при определении релевантного рынка)».

Вполне очевидно, что участники концентрации часто фокусируют свое основное внимание на определении рынка, предоставляя аргументацию для более широкого определения границ рынка и соответственно меньших рыночных долей. «Не думаем, что проект Методики станет панацеей в вопросах определения границ рынков, однако в случае доработки и согласования с текстом существующей Методики определения монопольного (доминирующего) положения данный документ может в некоторой степени облегчить жизнь субъектам хозяйствования, которые взаимодействуют с Комитетом», — возлагает надежды г-н Алексеенко.

Партнер Marchenko Danevych приводит пример: проект несколько детализирует возможные подходы к определению товарных границ релевантного рынка, и ряд его положений предусматривают, что одним из ключевых критериев для определения товарных границ релевантного рынка является функциональное назначение того или иного товара. «Закрепление, подтверждение Комитетом и, что немаловажно, применение такого подхода может, к примеру, позитивно повлиять на рассмотрение отдельных категорий дел в некоторых отраслях. Так, в недавних расследованиях на фармацевтическом рынке Комитет до сих пор фактически не применял закрепившийся в практике ЕС подход к определению релевантного рынка согласно Анатомо-терапевтическо-химической классификации, а приводил аргументы для анализа конкуренции на соответствующих рынках с собственной, отнюдь не идеальной аргументацией через призму Международных непатентованных названий», — сравнивает Александр Алексеенко.

Получат ли субъекты хозяйствования реальный инструмент для контраргументов в случае несогласия с географическими и временными границами рынка, определенными АМКУ? Г-н Алексеенко отвечает, что ввиду отсутствия полной ясности в отношении того, с каким содержанием и прежде всего в какой форме будет принят проект, пока рано говорить о том, насколько реальный инструмент для контраргументов в отношении позиции Комитета могут получить субъекты хозяйствования. «Но уже сейчас можно сказать, что документ будет служить основным ориентиром для выстраивания системы координат и принятия как минимум внутренних решений, связанных с оценкой рыночных позиций», — утверждает комментатор.

Александр Третьяков надеется, что общественное обсуждение данного документа позволит Комитету серьезно его доработать. «Принимая во внимание, что в прошлом АМКУ всегда учитывал комментарии и замечания юридического сообщества и специалистов при разработке нормативных документов, основания для оптимизма есть», — убежден юрист.

В то же время, по словам г-на Третьякова, Комитету, возможно, не следует ждать идеального конечного документа, а вместо этого исходить из того, что Методика должна стать динамичным нормативным актом, который будет регулярно и часто дорабатываться, дополняться и совершенствоваться, исходя из того, с чем сталкивается АМКУ в своей работе и какие тенденции проявляются на рынках.