Ожидания гражданского общества, государства и международных партнеров от результатов приватизации стратегических предприятий в нашей стране, в том числе и финансовых, из года в год остаются стабильно высокими: настолько высокими, что многие уже окрестили приватизацию «масштабной». Именно поэтому, когда реализация такого проекта государственного значения все же начнется, покупатель должен быть правильно подготовлен к участию в запланированных продажах государственных активов. Предлагаем обратить внимание на несколько важных юридических и коммерческих моментов.

 

Что нужно для начала

Для целей этого обзора рассмотрим случай приобретения покупателем контрольного пакета акций стратегического государственного предприятия, которое классифицируется в качестве объекта группы «Г». Поскольку в силу закона такая продажа должна осуществляться путем выставления объекта на конкурс по принципу аукциона, условием такого приватизационного аукциона является внесение определенной суммы залога для участия. И если ранее для участия в аукционе потенциальные покупатели вносили «денежный» залог, перечисляя его на счет Фонда государственного имущества Украины (ФГИУ), то сейчас появился альтернативный вариант.

Изменения, внесенные в приватизационное законодательство осенью 2016 года (приказ ФГИУ № 1720 от 15 сентября 2016 года) привнесли в отрасль, которая достаточно долго не видела прогрессивных изменений в правилах игры, возможность предоставления банковской гарантии приобретения государственного актива. Не углубляясь в анализ разнообразных причин, которые подтолкнули ФГИУ к такому нововведению, нельзя не отметить перспективность этого инструмента для покупателей госимущества в качестве альтернативы привычному денежному обеспечению участия в приватизационном конкурсе.

Во-первых, покупателю нет необходимости привлекать в процесс реальные денежные средства, сумма которых, например, для пакетов акций объектов ТЭК, составит 5 % стартовой цены объекта продажи. Теперь есть возможность предоставить ФГИУ письменное подтверждение финансового учреждения, что при наступлении определенных условий либо ФГИУ получит заявленную сумму, либо же в итоге средства останутся на счете покупателя.

Во-вторых, отсутствует риск необоснованных задержек возврата денежного взноса государством. В приватизационной истории Украины были прецеденты, когда невозврат средств объяснялся либо ошибкой государственного казначейства, либо банальным отсутствием денег в государственном бюджете, что, естественно, не выступает законным оправданием. В этом случае банковская гарантия потенциально представляет собой прекрасную возможность для покупателей оградить себя от возможных проблем с возвратом денежного обеспечения.

Именно для того, чтобы правильно и эффективно реализовать такую возможность, следует обратить внимание на несколько нюансов. Первый — по нашим данным, с момента появления банковской гарантии в приватизационном законодательстве не состоялось ни единой продажи пакетов акций, в процессе отчуждения которых банковская гарантия была использована, а значит, ни у ФГИУ, ни у покупателей еще не было реальной возможности опробовать данный инструмент в рамках приватизационного процесса. Порядок проведения аукционов содержит разнообразные условия возврата обеспечения, сроки, на протяжении которых данная гарантия должна действовать, однако умалчивает о сроках ее действия, применимом праве или даже о приблизительной форме, в которой ФГИУ согласится ее принять, — по сути, отдает на откуп покупателям бремя формирования ядра этого далеко не последней важности инструмента, не предоставляя какого-либо ориентира. Выходом из такой ситуации может стать постоянный контакт с ФГИУ с целью составления документа, который конкурсная комиссия сочтет допустимым и который не оставит места для обжалования победы на конкурсе.

 

Где взять средства

Один из важных последующих ша­гов — привлечение капитала для осуществления сделки. В случае если инвестору не хватает собственного финансового ресурса, чтобы победить в аукционе, важно понимать, что действующее приватизационное законодательство не запрещает нескольким покупателям объединиться и сообща вступить в борьбу за объект. Единственное ограничение для таких покупателей касается формы их участия: участником (потенциальным покупателем, инвестором) может быть лишь одно юридическое лицо, а не несколько отдельно взятых. При структурировании такого участия необходимо помнить о существующих юрисдикционных ограничениях, количестве и качестве доступной финансовой информации об участниках для получения разрешения на концентрацию и, что немаловажно, о правильном урегулировании отношений с будущими партнерами по бизнесу таким образом, чтобы соответствовать требованиям ФГИУ и надежно защитить собственные интересы.

Собственно, на вышеуказанные аспекты следует обратить внимание и при привлечении внешнего финансирования будущей покупки. Умалчивая о четких требованиях к происхождению капитала, к примеру, относительно ограничений для кредиторов трансакции наподобие ограничений по критерию резидентства в стране-агрессоре для покупателей, законодательство обращает внимание на установление отношений контроля над непосредственным покупателем, в том числе путем предоставления определенной суммы финансирования, превышающей допустимые пороги. Таким образом, необходимо внимательно структурировать сделку в части привлечения финансирования во избежание недопущения покупателя к конкурсу.

 

Если необходимо выйти

Нередки для приватизационной истории Украины и случаи последующего отчуждения инвестором приватизированного объекта. И хотя процедура перехода собственности к новому покупателю до полного выполнения обязательств, взятых первичным инвестором, определенно менее зарегулирована, в части, например, формы и содержания договора об отчуждении, следует учесть ряд важных моментов.

Во-первых, к такому новому собственнику переходит весь объем прав и обязанностей первичного инвестора, включая все инвестиционные и социальные обязательства, взятые им, а также применяется особый порядок применения санкций за их неисполнение.

Во-вторых, ФГИУ вправе требовать от нового собственника соответствия квалификационным требованиям, которые ранее предъявлялись во время первоначальной продажи объекта.

Наконец, отчуждение, к примеру, пакета акций, купленного ранее у государства, возможно лишь в том же размере, в котором он был выставлен на приватизацию, что существенно ограничивает возможности по структурированию выхода. Дальнейшая продажа актива до момента полного исполнения всех инвестиционных обязательств невозможна без согласия ФГИУ, которое должно быть получено до перепродажи.

В завершение следует отметить, что независимо от количества фактически выставленных на продажу стратегических активов покупателям следует обозначить для себя приоритеты и составить план действий уже в скором времени.

 

КЕЗЬ Александр — юрист МЮФ Baker McKenzie, г. Киев

---

Мнение

Большая доступность

Дмитрий МИЗЕВИЧ, адвокат АФ «Династия»

Введение в процесс становления приватизационного законодательства такого вида обеспечения должного поведения потенциального покупателя, как банковская гарантия (безотзывное, выданное в письменном виде обязательство банка осуществить платеж определенной суммы получателю по гарантии при предъявлении им соответствующего требования), имеет больше положительных моментов, чем отрицательных. Так, при желании участвовать в аукционе по продаже государственных активов потенциальный покупатель подает соответствующее заявление организатору аукциона и подтверждает перевод денежных средств — гарантийного взноса для обеспечения исполнения обязательств по принятию участия в аукционе — на текущие счета госорганов приватизации. При таком порядке покупатель на определенный период времени лишается значительной суммы оборотных средств (5 % стартовой цены объекта), что может повлечь за собой затруднения в ведении хоздеятельности. Предоставление банковской гарантии является альтернативой гарантийному взносу, ее преимущество заключается в том, что данная операция является безресурсным финансовым инструментом, денежные средства покупателя и банка не участвуют напрямую, что бесспорно выгодно потенциальному инвестору. При этом интересы государства нисколько не ущемляются, так как кроме получения круга реальных покупателей оно получает в распоряжение право требования исполнения гарантийных обязательств при наступлении гарантийного случая (отказ победителя аукциона от подписания протокола или отказ от заключения договора купли-продажи) от банка как от платежеспособного субъекта данных правоотношений. Такой подход обеспечивает большую доступность потенциальных покупателей (инвесторов) к аукционам всех видов приватизации госактивов и в последующем их развитие.