Покупка корпоративных прав (акций и долей в уставном капитале) и приобретение активов не являются единственно возможными моделями M&A, однако именно они получили наибольшее распространение и в зарубежных государствах, и на Украине. Данные сделки носят комплексный характер, как и вытекающие из них фискальные обязательства. Поэтому их налоговое структурирование больше напоминает решение логической задачи, нежели рутинную юридическую работу. Какие же неизвестные с налоговым коэффициентом присутствуют в этой задаче?

 

Платим налоги

При купле-продаже корпоративных прав наиболее остро встает вопрос уплаты налога на прибыль предприятий и налога на репатриацию (так называемого налога у источника). Доход от прироста капитала, реализованный украинским юридическим лицом, выступает объектом налогообложения в контексте налога на прибыль предприятий. Для уплаты указанных «прибыльных» налогов необходимо решить, будут ли отчуждаться и приобретаться корпоративные права напрямую или через посредника (об этом пойдет речь ниже). Обязательства при уплате налога на добавленную стоимость (НДС) при отчуждении и приобретении корпоративных прав не возникают, что является несомненным преимуществом структурирования M&A подобным образом. Приобретение корпоративных прав также дает возможность воспользоваться переносом доступных налоговых расходов на следующие отчетные периоды, которая не исчезает в силу изменения корпоративного контроля.

Продажа корпоративных прав предоставляет пространство для ценообразования, а следовательно, и для соответствующих налоговых корректировок. К примеру, возможен вариант продажи корпоративных прав по цене ниже номинала, в результате чего компания сможет отобразить в учете расходы, уменьшающие финансовый результат и объект налогообложения при взимании налога на прибыль предприятий. При использовании этого способа важно прибегнуть к услугам независимого оценщика, который сможет оценить рыночную стоимость отчуждаемых корпоративных прав.

Покупка активов, как правило, сопряжена с более «емкими» фискальными обязательствами. Так, продавец обязан уплатить налог на полученную им прибыль или доход от прироста капитала, полученный при отчуждении активов. Также продавец лишается возможности использования амортизационных льгот. Подлежащий уплате налог на прибыль предприятий можно уменьшить, например, противопоставив капитальный убыток капитальной прибыли. Так как сделки с активами подлежат налогообложению у продавца, он обычно включает сумму налоговых обязательств в цену активов, косвенно перекладывая таким образом издержки на покупателя.

В свою очередь, при покупке активов на покупателя возлагается обязательство по уплате НДС, поскольку данная сделка в понимании налогового законодательства приравнивается к поставке товаров. В связи с этим рекомендуется отдельно заключать соглашения по приобретению активов, поставка которых является НДС-облагаемой операцией, и отдельно — в случае применения освобождения от НДС. Стоимость приобретенных активов подлежит амортизации в налоговых целях и может быть включена в расходы. Для продавца также остается актуальным вопрос уплаты пенсионного сбора и государственных сборов (например, регистрационных).

Во избежание претензий контролирующих органов при покупке активов важно установить цену сделки таким образом, чтобы она соответствовала правилам трансфертного ценообразования при осуществлении контролируемых операций со связанными лицами, несвязанными лицами из низконалоговых юрисдикций и некоторыми нерезидентами, имеющими особые организационно-правовые формы (например, партнерствами). Если имущественные активы были импортированы на Украину, например, с целью их внесения в уставный капитал, то возникает риск уплаты отсроченных таможенных сборов.

 

Структуры для M&A

В зависимости от того, что выступает предметом сделки купли-продажи — корпоративные права или активы, — могут быть использованы различные корпоративные и организационные структуры.

При покупке корпоративных прав широко применяется метод создания нерезидентных холдинговых структур (обычно выступающих посредниками). Покупка через посредника по сути означает покупку корпоративных прав в иностранной компании, которая уже напрямую владеет корпоративными правами украинского юридического лица. Как правило, на выбор юрисдикции для инкорпорации такой компании влияют два фактора: наличие договора об избежании двойного налогообложения с Украиной с выгодными условиями и нормативное регулирование в юрисдикции, где планируется учредить холдинг. К примеру, многие такие договоры освобождают от налогообложения доход от прироста капитала, реализованный иностранным акционером/участником, или предусматривают льготные ставки. Для обеспечения благоприятного налогового режима традиционно используются компании-посредники в таких юрисдикциях, как Великобритания, Кипр (правовая система которого базируется также на английском праве), Венгрия, Нидерланды. Законодательство этих стран предоставляет возможность освобождения дивидендного дохода и дохода от прироста капитала от налогообложения (в частности, при соблюдении правил освобождения участия (participation exemption).

Создание локальной (украинской) холдинговой компании является приемлемой опцией для сделок как с активами, так и с корпоративными правами. При купле-продаже корпоративных прав посредством такой структуры возможна реализация схемы debt push down — перенесения долга в операционные компании. На практике это реализуется следующим образом: продавец создает компанию специального назначения (special purpose vehicle — SPV), в которую привлекаются заемные средства для финансирования операции приобретения корпоративных прав. Впоследствии SPV сливается с приобретенной компанией, и такой правопреемник получает и бизнес приобретенной компании, и долговые обязательства SPV, а проценты по ним включает в расходы.

Для операций с активами локальная структура подходит в силу того, что украинская SPV, являясь плательщиком НДС, будет иметь права на возмещение НДС, уплаченного украинской компании-продавцу (при этом номер плательщика НДС должен быть получен до передачи активов, чтобы SPV смогла получить это возмещение). Также отрицательный НДС может быть перенесен в качестве кредита на будущие налоговые периоды или быть засчитан вместо других налогов, подлежащих уплате. Кроме того, нерезидентные компании могут быть ограничены в правах владения некоторыми активами, что делает учреждение локальной компании единственно возможным вариантом.

 

Налоговая ответственность

Не стоит забывать также о сроках давности, касающихся выполнения фискальных обязательств (возникших как при совершении M&A, так и предшествующих им). Общий срок давности составляет 1095 дней (три года), следующих за последним днем предельного срока подачи налоговой декларации и/или предельного срока уплаты денежных обязательств, начисленных контролирующим органом, а если такая налоговая декларация была подана позже — за днем ее фактической подачи. При осуществлении контролируемых операций срок давности увеличивается до 2555 дней (семь лет). Именно в течение указанного временного периода в отношении покупателя и продавца может быть проведена проверка контролирующего органа, доначислена сумма налоговых обязательств (и пеня) или же инициировано рассмотрение спора в административном или судебном порядке. В случае покупки корпоративных прав покупатель, как правило, несет налоговую ответственность за выполнение предшествующих M&A фискальных обязательств в полном объеме, а приобретение активов обычно позволяет избежать подобной участи.

 

Что в итоге?

В целом в сфере M&A вырисовывается довольно однозначная тенденция: продавец обычно предпочитает сделку с корпоративными правами, в то время как у покупателя пользуется большей популярностью покупка активов, что не в последнюю очередь обусловлено налоговыми последствиями указанных операций.

Приобретение корпоративных прав сопряжено с необходимостью уплаты налога на прибыль предприятий и налога на репатриацию без обязательств по НДС. При покупке активов сторонам придется озаботиться не только НДС и налогом на прибыль предприятий, но и пенсионным и государственными сборами, а иногда и отсроченными таможенными платежами.

И лишь конкретная бизнес-модель способна дать ответ на вопрос, в какой форме рационально заключать сделку, а значит, какие фискальные обязательства лягут на плечи налогоплательщиков.

 

МЫТЮШИНА Валерия — юрист LEMAN International Law Group, г. Киев

---

Мнение

В состав цены

Василий МИЩЕНКО, старший юрист ЮФ Aequo

Налогообложение является од­ним из основных факторов, влияющих на структуру M&A-сделки. С уче­том этого стороны трансакции часто сталкиваются с необходимостью провести предпродажную реструктуризацию, что может быть актуально не только для продавца (с точки зрения налоговой нагрузки при продаже), но и для покупателя (с точки зрения рисков удержания налога вместо продавца и последующей интеграции приобретенного бизнеса).

Кроме того, соображения надлежащего декларирования и уплаты налогов обычно стоят в приоритете при проведении комплексного аудита объекта приобретения. По результатам такого аудита зачастую возникает вопрос о необходимости устранения потенциальных нарушений и влиянии оценки таких нарушений на цену. В то же время нередко стороны рассматривают возможность учета в составе цены и налоговых активов приобретаемого бизнеса.

Для сделок с активами основную сложность, как правило, представляет возможность оптимизации косвенных налогов. В случаях, когда такая сделка содержит иностранный элемент, в центре внимания сторон — избежание двойного налогообложения (как прямого, так и косвенного).