Словосочетания «squeeze out» и «sell out» звучат в рассуждениях об усовершенствовании украинского законодательства часто и давно. Эти понятия стали для корпоративных юристов одними из излюбленных наряду с непрямыми исками акционеров и другими механизмами, хорошо известными иностранному праву, которые в нашей стране долгое время не приживались. Начиная с 4 июня с.г., даты вступления в силу Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о повышении уровня корпоративного управления в акционерных обществах» от 23 марта 2017 года (Закон), мы наконец можем говорить о долгожданных нововведениях как о свершившемся факте. Из сугубо теоретической дискуссия превратилась в практическую.

 

Предпосылки реформы

Стоит ли говорить, что squeeze out и sell out не являются украинским изобретением? Эти механизмы можно встретить не только в законодательстве большинства развитых европейских стран, но и в Директиве 2004/25/ЕС Европейского Парламента и Совета, самом цитируемом документе в пояснительной записке к законопроекту № 2302а-д от 28 апреля 2016 года, ставшему впоследствии Законом.

Как и в случае с большинством реформ, происходящих в последнее время, основной мотивацией для нововведений послужила именно необходимость выполнения Украиной требований со стороны европейского сообщества. Запрос на реформу существовал и в бизнес-кругах, и в экспертной среде, хотя там, как обычно, реформа имела и сторонников, и противников.

 

Как это работает

Суть обоих понятий довольно проста. Механизм squeeze out дает возможность акционеру или группе связанных между собой акционеров, сконцентрировавших в своих руках доминирующий пакет акций (согласно Закону, 95 % простых акций) принудительно выкупить у оставшихся миноритариев их акции, достигнув таким образом стопроцентного контроля над акционерным обществом. В просторечии это иногда называют «выбиванием» миноритариев из общества. Sell out — аналогичный инструмент, которым располагают миноритарии. Они имеют право требовать обязательного выкупа их акций мажоритарием, который получил доминирующий пакет акций (95 %). Это право является продолжением обязанности акционера предложить миноритариям выкуп их акций при достижении им контрольного пакта акций (50 % + 1 акция) и значительного контрольного пакета (75 %).

Показатель 95 % появился в Законе именно по воле украинского законодателя — европейская директива позволяет выбирать в пределах между 90 % и 98 %. По мнению некоторых экспертов, более обоснованным выглядел бы показатель 90 % + 1 акция, так как акционеры, владеющие менее 10 % акций, имеют фактически так же мало влияния на деятельность общества, как и миноритарии, у которых 5 % или менее акций.

Впрочем, этот выбор не имел решающего значения, так как основной «мишенью» Закона являются акционеры, владеющие мизерными пакетами акций, обычно измеряемыми сотыми или тысячными долями процента.

Оба механизма диспозитивны и ограничены по времени: процедура squeeze out или sell out может быть инициирована лишь в определенные сроки после приобретения акционером (группой акционеров) доминирующего пакета акций. В случае пропуска этих сроков право инициировать процедуру утрачивается.

 

Зачем это нужно

За этими механизмами стоит такая идея: акционеры, владеющие незначительными пакетами акций, хотя формально и наделены определенными правами, фактически не имеют какого-либо влияния на деятельность акционерного общества. Если такое общество контролируется одним мажоритарным собственником, то последний способен принимать любые решения без оглядки на интересы миноритариев. И такая ситуация может создавать определенные неудобства для всех.

С одной стороны, миноритарный акционер оказывается в уязвимом положении. Он не способен влиять на решения, принимаемые обществом, на формирование органов управления и на другие аспекты корпоративной жизни акционерного общества. Его права фактически сводятся к праву на получение дивидендов, но в современных украинских реалиях и это право часто становится эфемерным. Единственной альтернативой для такого акционера зачастую остается избавление от акций, но потенциальным покупателем в такой ситуации выступает только мажоритарий, который не всегда заинтересован в покупке акций по справедливой рыночной цене.

У акционера, владеющего доминирующим пакетом акций, могут быть свои причины для недовольства подобной ситуацией. Наличие в акционерном обществе миноритариев существенно усложняет и удорожает управление ним, в частности, перекрывает доступ к более простым и экономичным организационно-правовым формам, таким как общество с ограниченной ответственностью. К тому же миноритарные пакеты акций часто становятся инструментами корпоративного шантажа или даже первым плацдармом для рейдерского захвата общества. Умелое злоупотребление своими правами со стороны миноритарных акционеров способно существенно усложнить или даже парализовать работу предприятия. Вполне возможно, что в такой ситуации для ключевого собственника критически важно «выбить» из общества проблемных акционеров.

 

Основные сложности

Разрешение подобных ситуаций — дело тонкое. Механизмы squeeze out и sell out способны разрубить гордиев узел, но они будут эффективны лишь при соблюдении баланса интересов сторон, в противном случае они могут стать инструментом злоупотреблений. Поэтому законодатель уделил особое внимание таким вопросам, как определение справедливой рыночной цены акций и порядок расчета за их покупку.

Если говорить о расчетах, то специально для разрешения сложных случаев squeeze out, когда миноритарий не идет на сотрудничество, в законодательство Украины введено понятие банковского счета условного хранения (эскроу), позаимствованное из английского права, и достаточно подробно описана процедура расчета с акционерами с помощью этого инструмента. Наиболее близкими аналогами счета эскроу, ранее знакомыми украинскому праву, можно назвать депозитный счет нотариуса или документарный аккредитив. Суть эскроу состоит в том, что владелец счета, переведя на него средства, утрачивает право распоряжаться ими — средства подлежат выплате банком указанному в договоре бенефициару при наступлении оговоренных обстоятельств.

Если говорить о стоимости ценных бумаг, то ключевыми критериями для ее определения являются независимая оценка (при ее наличии) или стоимость, по которой мажоритарий осуществлял скупку акций на протяжении последних 12 месяцев, предшествующих получению им доминирующего пакета акций, — во внимание принимается максимальная стоимость из указанных. Данные нормы, по мнению законодателя, должны защитить интересы обеих сторон, обеспечив покупку акций по справедливой рыночной цене.

 

Переходные положения

Впрочем, едва ли не самые актуальные нормы Закона скрываются в его переходных положениях. Там идет речь об акционерных обществах, в которых один или несколько связанных акционеров уже владеют доминирующим пакетом акций на момент вступления Закона в силу. Доминирующим акционерам таких акционерных обществ предоставляется два года для инициирования squeeze out. При этом стоимость принудительного выкупа акций будет определяться на основании биржевых котировок (если ценные бумаги находятся в листинге на фондовой бирже) или на основании независимой оценки.

Соответствующая норма переходных положений Закона вызвала определенную критику (в том числе со стороны Главного юридического управления Верховного Совета Украины) в связи с ее противоречивостью с точки зрения статьи 58 Конституции Украины (при определенном толковании можно прийти к выводу, что эта норма вопреки Основному Закону имеет обратное действие во времени).

Переходные положения неслучайно привлекли к себе так много внимания. Как известно, значительная часть акционерных обществ в нашей стране являются продуктом приватизации предприятий государственной и коллективной формы собственности, которая происходила в ранние постсоветские времена. Тысячи людей, в основном из числа работников предприятий, получили небольшие пакеты акций в результате приватизации. Те, кто не сбыл свои акции вскоре после приобретения, зачастую остаются миноритарными акционерами до сих пор. С помощью механизма squeeze out эти лица теперь смогут быть «выбиты» из акционерных обществ.

 

Две стороны медали

Сложно спорить с тем, что Закон имеет свои положительные стороны. Он принес в законодательство Украины широко применяемые на Западе практики, тем самым приблизив его к понятным инвесторам стандартам. Кроме того, Закон предложил реальный выход из тупика, в котором многие акционерные общества находились десятилетиями.

С другой стороны, заслуживает внимания и позиция тех, кто критикует нововведения как посягательство на неприкосновенность права собственности, гарантированную статьей 41 Конституции Украины.

Так или иначе нет сомнений, что sell out и особенно squeeze out будут активно использованы, и также нет сомнений, что их использование не всем придется по вкусу, так что дискуссия получит свое дальнейшее развитие в судебной плоскости. Лишь по прошествии нескольких лет, когда будет сформирована устоявшаяся судебная практика, можно будет говорить об эффективности этих новых правовых институтов на Украине.

 

БРАТУШКА Роман — финансовый директор ЮК CETRA, г. Киев