Одним из ключевых вопросов в любом уголовном производстве является вопрос о допустимости доказательств вины подсудимого. В свете практики Конституционного Суда Украины, а именно — решения № 12рп/2011 от 20 октября 2011 года, обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а признаваться допустимыми и использоваться как доказательства в уголовном деле могут только фактические данные, полученные в соответствии с требованиями уголовного процессуального законодательства.

Этой позиции придерживался Верховный Суд Украины (ВСУ), когда делал правовой вывод относительно допустимости доказательств, собранных до регистрации досудебного расследования, а также доказательств, не открытых стороне защиты до начала судебного расследования. Такие выводы изложены в постановлении ВСУ от 16 марта 2017 года по делу № 5-364кс16, в котором ВСУ пересматривал определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел (ВССУ) от 23 июня 2016 года, оставившее в силе (с исключением из мотивировочной части указания на наличие судимости у гр-на С.) приговор апелляционного суда, которым гр-н С. и гр-н З. осуждены за сбыт наркотических средств.

В заявлении защитника гр-на С. гр-ки Л. в ВСУ был поставлен вопрос об отмене спорного решения в части, касающейся ее подзащитного, и направлении дела на новое рассмотрение в суд кассационной инстанции. Так, защитник считала, что кассационный суд неодинаково применил нормы статей 86, 246, 271, 290 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины: оперативная закупка как вид оперативно-розыскных мероприятий не может проводиться до внесения сведений о преступлении в Единый реестр досудебных расследований (ЕРДР). Кроме того, защитник отметила, что данные в постановлениях о проведении, приобщенные к материалам производства во время апелляционного рассмотрения, являются недопустимыми доказательствами с учетом требований части 12 статьи 290 УПК Украины, поскольку о существовании указанных материалов было известно стороне обвинения до обращения в суд с обвинительным актом, однако они не были открыты стороне защиты.

Удовлетворяя заявление гр-ки Л., Судебная палата по уголовным делам ВСУ исходила из следующего. Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) регулируется, в частности, Законом Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» (Закон об ОРД), который является составной уголовного процессуального законодательства. В то же время в соответствии с положениями части 3 статьи 9 УПК Украины законы и другие нормативно-правовые акты Украины, положения которых касаются уголовного производства, должны соответствовать настоящему Кодексу. Статьей 8 Закона об ОРД установлены права подразделений, осуществляющих ОРД, проводить, в частности, контролируемую поставку и контролируемую и оперативную закупку. Такие действия осуществляются в соответствии с положениями статьи 271 УПК Украины.

Порядок, установленный УПК Украины, — это определенная последовательность принятия процессуальных решений и осуществления уголовных процессуальных действий. Первым шагом, направленным на проведение контролируемой и оперативной закупки товаров, предметов и веществ, должно быть принятие соответствующего решения прокурором, что является исключительным правом прокурора согласно части 4 статьи 246 УПК Украины. Постановление прокурора имеет свои особенности: в нем не могут быть указаны наименование уголовного производства и его регистрационный номер в связи с невнесением на этом этапе сведений о преступлении в ЕРДР.

В то же время ВСУ обратил внимание, что Апелляционный суд в нарушение положений статьи 404 УПК Украины не убедился в соответствии указанных доказательств требованиям статьи 86 УПК (и это не исправил ВССУ) и не обосновал, на основании чего признал их полученными в порядке, установленном УПК (в частности, материалы оперативно-розыскной деятельности должны быть получены уполномоченными на это субъектами из известного, не запрещенного законом источника, который можно проверить, собраны в установленном законом порядке и с соблюдением установленной формы, а также гарантий защиты прав и законных интересов граждан).

Что касается утверждений защитника о недопустимости доказательств, приобщенных апелляционным судом, но не открытых защите, то ВСУ отметил следующее. Согласно части 2 статьи 290 УПК Украины, прокурор или следователь по его поручению обязан предоставить доступ к материалам досудебного расследования, находящимся в его распоряжении, в том числе к любым доказательствам, которые сами по себе или в совокупности с другими доказательствами могут быть использованы для доказательства невиновности или меньшей степени виновности обвиняемого либо способствовать смягчению наказания. Стороны уголовного производства обязаны совершать открытие друг другу дополнительных материалов, полученных до или во время судебного разбирательства. ВСУ подчеркивает, что неоткрытие материалов является отдельным основанием для признания таких материалов недопустимыми в качестве доказательств. При этом открытию в обязательном порядке подлежат, кроме протоколов, в которых зафиксированы ход и результаты проведения определенных действий, и материалы, служащие основанием проведения таких действий (определения, постановления, ходатайства), что обеспечит возможность проверки стороной защиты и судом допустимости результатов таких действий в качестве доказательств.

Правда, по требованиям части 3 статьи 404 УПК Украины, по ходатайству участников судебного разбирательства суд апелляционной инстанции может исследовать доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции, исключительно в случае, если об исследовании таких доказательств участники судебного производства заявляли ходатайство при рассмотрении в суде первой инстанции либо же если доказательства стали известны после вынесения приговора. В настоящем деле прокурор не заявлял в суде первой инстанции ходатайство об исследовании спорных материалов, несмотря на то что они были известны с начала досудебного расследования.

ВСУ подчеркивает, что УПК Украины не запрещает сторонам производства представлять в суде материалы, не открытые друг другу, однако суд не имеет права принять сведения, содержащиеся в них, как доказательства. Предоставление стороной обвинения в суде материалов, к которым не был открыт доступ стороне защиты, и приобщение их в качестве доказательств на стадиях судебного разбирательства нарушают право обвиняемого на защиту, поскольку заставляют его защищаться от так называемых новых доказательств без предоставления достаточных возможностей и времени для их опровержения. ВСУ считает, что часть 12 статьи 290 УПК Украины фактически предусматривает уголовную процессуальную санкцию в случае неисполнения сторонами обязательства по открытию материалов.

Таким образом, ВСУ сформулировал два правовых вывода. Во-первых, фактические данные, полученные в результате проведения оперативной закупки до внесения сведений в ЕРДР, могут быть признаны надлежащими и использованы в качестве доказательств при условии, что они были получены в порядке, предусмотренном УПК. Во-вторых, неоткрытие материалов сторонами друг другу в порядке статьи 290 УПК Украины по окончании досудебного расследования, а также дополнительных материалов, полученных до или во время судебного разбирательства, является основанием для признания судом сведений, содержащихся в них, недопустимыми в качестве доказательств.