Вопрос закупки лекарственных средств за государственные средства всегда был горячей темой для дискуссий. Обеспечение условий для добросовестной конкуренции, эффективного использования государственных средств — одна из главных целей каждого государства. С этим вопросом тесно связано также и дальнейшее развитие международной торговли лекарственными препаратами, поиск новых рынков сбыта посредством публичных закупок.

 

Европейские подходы

Как показывает европейский опыт, для повышения прозрачности и эффективности проведения публичных закупок очень важно наличие системы правовой защиты. Речь идет об оперативных, действенных, прозрачных и недискриминационных средствах защиты своего права на заключение договора.

Это отмечается, в частности, в Директивах 89/665/ЕЭС и 92/13/ЕЭС (с изменениями согласно Директиве 2007/66/EC) о средствах правовой защиты. Указанные директивы вводят минимальные стандарты обжалования, что включает, в частности, обеспечение права лиц на подачу жалобы в необходимые сроки, представление своих соображений и доказательств, недлительную процедуру решения спора, установление моратория на заключение договора с другими лицами во время разрешения спора и т.п.

Оценку эффективности действий вышеуказанных директив Европейская комиссия сделала в докладе «Оценка 2017 года: европейские директивы о средствах защиты обеспечения справедливости в области государственных закупок ЕС». Так, Комиссия пришла к следующему выводу: директивы способствовали тому, что процедуры закупок в странах ЕС стали более справедливыми, прозрачными, открытыми и эффективными, что, в свою очередь, способствовало повышению доверия к государственному сектору. Более того, важность директив подтверждается фактом активного использования их компаниями для оспаривания нарушений правил государственных закупок.

По сути, именно участники тендеров (как производители, так и дистрибьюторы) в большей степени, чем какие-либо контролирующие органы, заинтересованы в обеспечении правопорядка во время тендеров, поскольку намерены заключить контракт на законных основаниях.

Таким образом, создание эффективной модели обеспечения правопорядка в сфере осуществления закупок за государственные средства невозможно без создания специального учреждения — органа обжалования, рассматривающего независимо, беспристрастно и в кратчайшие сроки споры, возникающие при проведении конкурсных процедур.

 

Практика — состояние дежавю

Сегодня функции органа обжалования возложены, согласно Закону Украины «О публичных закупках», на Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) (ранее действовал Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» 2010 года). Для этих целей была создана постоянно действующая административная коллегия по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок, принимающая решения от имени АМКУ.

Анализ практики коллегии за несколько лет свидетельствует о неоднократном совершении участниками тендеров по закупке лекарств одних и тех же нарушений законодательства.

Львиная доля таких нарушений касается установления заказчиками дискриминационных требований в тендерной документации (более 60 %). Примеры — решения коллегии № 2216-р от 21 декабря 2016 года, № 1858-р от 5 декабря 2016 года, согласно которым заказчики были обязаны внести изменения в тендерную документацию (закупка лекарственных средств для перитонеального диализа, закупка лекарств для лечения заболеваний крови).

Речь идет о наиболее распространенных нарушениях со стороны заказчиков — установлений медико-технических требований к предмету закупки таким образом, что другие производители не смогут представить свою продукцию на тендере. Такие действия заказчиков свидетельствуют о дискриминации по отношению к другим компаниям, в данном случае жалобщикам, которые не смогут предложить продукцию других производителей.

Решения коллегии АМКУ в подобных случаях позитивны: у заказчика есть возможность устранить выявленные нарушения в тендерной документации без отмены тендера (например, путем разделения предмета закупки на лоты).

Еще один важный момент — с целью недопущения подачи необоснованных жалоб коллегия очень внимательно проверяет жалобы на наличие доказательств нарушенного права участника тендера.

Жалобщик фактически должен обосновать «право на заключение договора о закупке за государственные средства». Так, например, предприятие, которое не приняло участия в тендере, не может обжаловать его результаты, поскольку такой субъект хозяйствования не имел права на заключение договора по результатам победы в этом тендере, поскольку не был его участником. Коллегия сосредоточивает свое внимание на защите прав участников тендеров и наличии в жалобе соответствующего обоснования (в частности, в связи с отсутствием в жалобе обоснования нарушения прав или законных интересов жалобщика жалобу оставляют без рассмотрения — решение коллегии № 373-р от 21 января 2017 года).

Кроме указанных нарушений, добавились также новые: подача жалобы в письменном виде (согласно новому законодательству, такие жалобы подаются только в электронной форме). Пример, жалоба ООО «Здраво» была оставлена без рассмотрения на основании ее подачи в письменном виде. При этом нужно учесть, что деньги, уплаченные в бюджет за подачу жалобы, жалобщику не возвращаются!

 

Международные закупки

В контексте данной статьи следует рассмотреть особенности закупки лекарств международными организациями.

В связи с изменениями тендерного законодательства закупка лекарственных средств за государственные средства стала также возможна через международные организации (в частности, ЮНИСЕФ, ПРООН та Crown Agents).

Изменения предусматривали также, что действие Закона Украины «О публичных закупках» не распространяется на случаи, если предметом закупки являются товары и услуги, подлежащие закупке в соответствии с соглашениями о закупке, заключаемыми Министерством здравоохранения Украины со специализированными (международными) организациями, которые осуществляют закупки.

Таким образом, закупки лекарственных средств были выведены из-под действия правовой защиты, предусмотренной Законом Украины «О публичных закупках». Речь идет о невозможности обжалования как медико-технических характеристик предмета закупки, так и результатов тендеров в АМКУ как органе обжалования.

Законом также установлено, что закупка таких товаров, работ и услуг осуществляется в соответствии с правилами и процедурами, установленными соответствующими специализированными организациями, осуществляющими закупки, с учетом порядка, определенного Кабинетом Министров Украины.

Вместе с тем анализ информации, размещенной на официальных сайтах отдельных международных организаций, свидетельствует о том, что вопросы обжалования и необходимые процессуальные действия (сроки подачи, перечень документов, форма обращения) недостаточно урегулированы внутренними документами организаций.

Следовательно, отсутствие четко определенной процедуры обжалования усложняет возможность обращения участников закупки в международные организации с целью защиты своих законных прав и интересов, в частности, в случае отклонения их предложений.

 

Пути усовершенствования

Правовой механизм обжалования действий заказчика — необходимое средство правовой защиты интересов участников тендера по закупке лекарственных средств, поэтому важна поддержка органа обжалования как со стороны общественности, так и со стороны государства в части обеспечения его деятельности соответствующими ресурсами.

Вместе с тем важным шагом для обеспечения дальнейшей прозрачности подходов АМКУ как органа обжалования должно стать систематическое обобщение практики рассмотрения жалоб о нарушении законодательства о публичных закупках и официальное его обнародование. Как показывает опыт других европейских стран, в частности Польши, такое положение прямо предусмотрено в их законодательстве об осуществлении государственных закупок.

Участники фармацевтического рынка должны быть ознакомлены с практикой органа обжалования (подходов) и выявленными нарушениями законодательства при осуществлении публичных закупок, чтобы в будущем не допускать ошибок во время этой процедуры.

С этим вопросом также связан вопрос размещения решений коллегии АМКУ не только в системе ProZorro, но и на официальном сайте Антимонопольного комитета Украины (такая практика уже была раньше и зарекомендовала себя как эффективная и удобная для поиска решений коллегии относительно определенной сферы закупки).

Безусловно, открытость органа обжалования — коллегии АМКУ — обеспечивается обязательным проведением открытых слушаний, во время которых в рамках состязательного процесса каждая из сторон (заказчик и жалобщик) имеет право представить доказательства своей позиции.

Вместе с тем открытым остается вопрос участия в рассмотрении жалобы посредством использования телекоммуникационных систем в интерактивном режиме реального времени. Закон Украины «О публичных закупках» предусматривает такую возможность, но, к сожалению, сегодня не разработан механизм реализации данного положения закона.

Имплементация такого механизма на практике, в свою очередь, будет способствовать наравне с подачей жалобы в электронной форме реализации права участников тендера на эффективную защиту своих прав и законных интересов (особенно тех участников, которые должны добираться в Киев из других регионов нашей страны).

Важно также вернуться к вопросу повышения эффективности защиты прав участников закупок лекарственных средств с помощью международных организаций. Целесообразно разработать на основе европейских директив единые стандарты обжалования, включающие, в частности, обеспечение права лиц на подачу жалобы, представление своих соображений и доказательств, установление моратория на заключение договора с другими лицами во время разрешения спора и т.п. Информация о такой процедуре должна размещаться в свободном доступе и быть обязательной для соблюдения сторонами закупки.

Исходя из жизненной важности закупки лекарственных средств, необходимо провести открытое обсуждение вопроса усовершенствования законодательства о публичных закупках, определить «серые зоны» и выработать пути их устранения. Ведущую роль в этом вопросе может сыграть Антимонопольный комитет Украины как независимый государственный орган, выступив, по сути, площадкой для поиска совместно с правовой общественностью, международными экспертами взвешенных, правовых решений относительно создания условий для повышения эффективности закупки лекарственных средств.

 

ШЕРШУН Сергей — к.ю.н., советник МЮФ Integrites, г. Киев