Cпоры между сторонами M&A-сделки могут возникать на разных ее этапах: до подписания сделки (как правило, это споры относительно нарушения обязательств о ­конфиденциальности и эксклюзивности), в период между подписанием и закрытием (споры относительно невыполнения предварительных условий) и после закрытия сделки (споры относительно корректировки покупной цены, нарушения заверений и гарантий).

В большинстве случаев право собственности на актив переходит к покупателю в момент или после закрытия сделки. Именно на этом этапе у покупателя появляется возможность оценить бизнес изнутри и определить, насколько предоставленные заверения и гарантии являются правдивыми. Поэтому неудивительно, что большинство споров в M&A-сделках возникают именно после закрытия сделки.

 

Заверения и гарантии

Заверения (representations) — это утверждения о фактическом состоянии бизнеса, полагаясь на которые покупатель заключает сделку. Заверения могут касаться как прошедшего, так и настоящего периода времени и предоставляться в устной или в письменной форме в договоре. Если заверение не соответствует действительности, лицо, его предоставившее, несет ответственность за совершение деликта. Объем ответственности зависит от характера нарушения (например, мошенничество, небрежность, неумышленное введение в заблуждение). При нарушении заверений покупатель имеет право обратиться с иском о расторжении договора и, соответственно, требовать реституции, а также в некоторых исключительных случаях (например, в случае небрежности или мошенничества) требовать возмещения убытков.

Гарантии (warranties), в свою очередь, — это исключительно договорные обязательства, за нарушение которых покупатель может претендовать только на возмещение убытков. В связи с этим продавец может настаивать на исключении каких-либо заверений из договорной документации для того, чтобы максимально уменьшить риски, связанные с возможностью покупателя расторгнуть договор и отказаться от сделки. И наоборот, покупатель, который, как правило, заинтересован в расторжении сделки в случае, если приобретаемый бизнес не соответствует заявленному состоянию, обычно настаивает на включении заверений в договорную документацию.

В ходе рассмотрения таких споров арбитражный трибунал устанавливает следующее: факт нарушения гарантии, применение договорных ограничений ответственности продавца за нарушение гарантий (если они предусмотрены), обязательство продавца возместить убытки покупателю, размер убытков, подлежащих возмещению, причинно-следственную связь между нарушением гарантий и убытками покупателя, а также выясняет, действовал ли продавец обоснованно и разумно, то есть была ли у него возможность смягчить последствия нарушения гарантий и уменьшить размер убытков.

Если заверения и гарантии продавца не ограничены обстоятельствами, о которых он уведомлен (отсутствует так называемая квалификация заверений и гарантий знанием продавца), то его ответственность возникает вследствие самого факта нарушения заверений и гарантий независимо от его осведомленности или меры небрежности. Достаточно часто стороны в договорной документации ограничивают ответственность продавца фиксированной суммой и определенным периодом времени, в течение которого к нему могут предъявляться претензии. При этом положения об ограничении ответственности продавца могут быть признаны не подлежащими применению в случае мошенничества, грубой небрежности или умышленного обмана. Поэтому для того, чтобы обойти договорные ограничения ответственности продавца, покупателю необходимо доказывать, что продавец намеренно предоставил недостоверные заверения и гарантии. Стандарт доказывания в таких случаях достаточно высокий и, конечно же, обязанность доказывания возлагается на покупателя.

Так, например, в деле ICC Case 14691 покупатель заявлял, что продавцы умышленно нарушили заверения и гарантии относительно достоверности данных, указанных в финансовой отчетности. По мнению покупателя, исходя из умышленного предоставления продавцами недостоверных заверений и гарантий, ответственность продавцов не может быть ограничена фиксированной суммой, предусмотренной договором. Арбитражный трибунал установил, что понятие «умышленное нарушение» означает действия «менее вопиющие, чем мошенничество», но «более вопиющие, чем небрежность» и требует доказательства того, что нераскрытие информации, относящейся к нарушению заявлений и гарантий, было сознательным действием. Арбитражный трибунал также пришел к выводу, что в этой части аргументы истца не соответствуют стандарту доказывания.

 

Формулировать оговорку

Вопрос действительности положения договора, предусматривающего ограничение ответственности продавца за нарушение заверений даже в случае обмана, был рассмотрен Высоким судом в деле «Thomas Witter Ltd v TBP Industries Ltd» (1996). В этом деле Высокий суд признал такое положение недействительным, посчитав его «неразумным». При этом в деле «EA Grimstead & Son Ltd v McGarrigan» Апелляционный суд Англии и Уэльса указал, что положение договора, исключающее ответственность за нарушение заверений вследствие обмана, было «разумным» при обстоятельствах, когда эта договоренность имела место между сторонами, у которых есть опыт заключения таких сделок, равны договорные позиции, с участием профессиональных советников. Такой подход был в дальнейшем применен в делах «Government of Zanzibar v British Aerospace» и «Watford Electronics Ltd v Sanderson CFL Ltd».

В контексте ограничений ответственности продавца за нарушение гарантий интерес представляет вопрос, могут ли гарантии, предоставленные продавцом в договоре купли-продажи, считаться также преддоговорными заверениями и, соответственно, давать покупателю право обратиться с иском об ответственности продавца за совершение деликта. При этом отдельно необходимо отметить, что споры касательно ответственности за совершение деликта могут не покрываться арбитражной оговоркой, содержащейся в договорной документации, что исключает возможность обращения с подобным иском в арбитраж. В связи с этим сторонам необходимо очень внимательно подходить к согласованию споров, которые могут передаваться на рассмотрение в арбитраж на основании арбитражной оговорки. Именно от формулировки арбитражной оговорки зависит возможность реализации средств правовой защиты, предусмотренных договорной документацией.

Несмотря на существование противоположной судебной практики по этому вопросу (в делах «Invertec Ltd v De Mol Holding BV» (2009) EWHC 2471 (Ch) и «Sycamaore Didco Ltd v Breslin & Anor» (2012) EWHC 3443 (Ch) судьи сделали противоположные выводы), недавнее решение по делу «Idemitsu Kosan Co Ltd v Sumitomo Co Corp» от 27 июля 2016 года поддерживает позицию, согласно которой гарантии, предоставленные в договоре, не могут одновременно считаться заверениями.

В этом деле истец утверждал, что некоторые гарантии, предоставленные в договоре купли-продажи, не соответствовали действительности. При этом истец понимал, что ответственность по гарантиям была ограничена во времени (18 месяцев) и он пропустил указанный срок. Поэтому истец подал иск об ответственности продавца за совершение деликта, а именно — за предоставление недостоверных заверений в ходе заключения сделки. Истец утверждал, что гарантии, содержащиеся в договоре, по своей природе также являются заверениями и факт предоставления продавцом проекта договора купли-продажи для подписания или подписанного договора купли-продажи является преддоговорным заверением относительно состояния бизнеса.

Высокий суд полностью отклонил аргументы истца. Более того, суд установил, что в любом случае аргументы истца были бы отклонены, поскольку в договоре имеется положение, согласно которому покупатель подтвердил, что при заключении договора он не полагался на какие-либо гарантии или заверения, кроме прямо указанных в договоре.

Как показывает арбитражная и судебная практика, при толковании объема ответственности за нарушение заверений и гарантий принимается во внимание множество факторов, начиная от наличия у сторон юридических и финансовых советников в ходе заключения сделки и заканчивая непосредственными формулировками заверений и гарантий в контексте других положений договорной документации.

 

НОТА Никита — управляющий юрист ЮФ Kinstellar, г. Киев,

ВОЛКОВЕЦКИЙ Данил — юрист ЮФ Kinstellar, г. Киев

---

Мнение

 

R&W в сделках M&A

Сабина ВОЛОКОВАЯ, юрист ЮК «Пронин и Партнеры»

Заверения и гарантии (R&W) являются инструментом успешного завершения сделки для сторон. Как правило, это выгодный риск-шифтинг как для покупателя, так и для продавца, с которым ведутся длительные переговоры и судебные дела. Я полагаю, что необходима четкая формулировка положений в R&W, и «краткость — сестра таланта» никоим образом не относится к данному вопросу. R&W предусматривают полное раскрытие сведений о target-company для сторон. В случае невыполнения этого требования должны быть закреплены конкретные условия относительно расторжения сделки, получения компенсации, гарантийной суммы, возможности эскровинга и уменьшения цены трансакции, защиты байера при «гэп-периоде» и т.п. Широкие контексты и подтексты должны быть исключены — это важнейшее требование к юристу при составлении R&W, следует также дать разъяснение каждого слова, которое может послужить камнем преткновения при возможном судебном разбирательстве. Написание R&W требует буквоедства, точности и скрупулезности.