Правозащитная организация «Верховенство права» из г. Одессы в своем обращении к лидерам трех оппозиционных политических сил в парламенте просит «поставить на обсуждение вопрос о возможности обращения в Конституционный Суд Украины с конституционным представлением о признании статей 45 и 58 раздела VII Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» неконституционными, то есть несоответствующими статье 36 Конституции Украины». Имеется в виду положение части 4 этой статьи, которое гласит, что «никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение граждан или ограничен в правах за принадлежность или непринадлежность к политическим партиям и общественным организациям» (полный текст письма доступен на сайте «Юридической практики»).

Разделяя обеспокоенность и искреннюю озабоченность правозащитников ненадлежащим отношением власти к фактам нарушений прав человека, мы в данном случае считаем изложенную в обращении позицию ошибочной и постараемся убедить их в этом, дабы направить энергию, интеллект и силы общественного объединения на решение других актуальных проблем.

Необходимость реформ

Наши утверждения о конституционности положений статей 45 и 58 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (Закон) основаны на исследованиях и дискуссиях в период с 1993 по 2002 годы, и особенно скрупулезно проведенных в 2008—2010 годах представителями Союза адвокатов, Ассоциации юристов, Союза юристов и Ассоциации адвокатов Украины в ходе подготовки и обсуждения проекта Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», принятого в 2012 году.

Разработанный Союзом адвокатов еще в 1990 году и принятый Верховным Советом Украины в 1992 году Закон Украины «Об адвокатуре» был одним из первых принципиально новых законов независимой Украины. Естественно, 19 статей Закона — а он предельно краток — дали лишь принципиальную основу организации и деятельности украинской адвокатуры, и поэтому уже в следующем, 1993 году начались попытки работы по его дополнению и изменению. Около десятка законопроектов в разные годы «умерли» в стенах парламента, зачастую не пройдя и первого чтения.

Между тем при вступлении в Совет Европы в 1995 году Украина обязалась защитить статус этой юридической профессии законом и создать профессиональную ассоциацию адвокатов (подпункт IX заключения Парламентской Ассамблеи Совета Европы (ПАСЕ) № 190 от 26 сентября 1995 года).

Следовательно, реформирование адвокатуры было для нашего государства и прагматичным делом чести, и важной составляющей судебно-правовой реформы.

Лицо публичного права

Наличие основополагающих международных программных документов, детально, полно и всесторонне излагающих понятия, термины, роль, принципы организации и деятельности национальных систем и органов адвокатуры в плане защиты прав и основоположных свобод человека и гражданина, исходя из принципа верховенства права, несомненно, сыграло положительную роль в подготовке и принятии в 2012 году украинским парламентом Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

Закон детально регламентирует отношения, связанные с функционированием в государстве адвокатской деятельности в полном соответствии с принципами, выработанными и закрепленными в международных актах об адвокатуре как правозащитном негосударственном самоуправляемом институте правовой системы с отражением его важной социальной функции, обусловленной четко определенной конституционной ролью и задачей. Независимость и привилегии адвокатуры определены исключительно ее публично-правовой ролью. Адвокатура, в первую очередь, — институт, обеспечивающий современное состязательное судопроизводство.

В Законе Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» даны научно обоснованные и практически выверенные дефиниции понятий адвокатской деятельности, представительства, защиты, правовой помощи, и, что особенно важно, определен порядок и формы предоставления бесплатной помощи, чего не было ранее. Принципиально важно то, что адвокатура организуется по европейскому образу устройства профессионального самоуправления в качестве юридического лица публичного права. Это концептуальное положение для законотворческого процесса на всем постсоветском пространстве выходит за рамки регулирования деятельности адвокатской профессии.

В европейской действительности, где власть не только осознает актуальность конкретного уменьшения централизованного руководства во многих сферах жизни общества, но и фактически реализует идею по созданию юридических лиц публичного права, которые наделяются правами по выполнению функций государства, этим достигается несколько целей: экономия государственных средств, объективное уменьшение возможностей коррупционных явлений, вовлечение профессиональных групп населения в управление государством, активизация влияния гражданского общества на процесс демократизации в государстве.

В компетенции приватных структур

Примечательно, что в свое время в украинском парламенте был зарегистрирован законопроект «О саморегулируемых организациях» (рег. № 4841), в котором прослеживалась попытка бизнес-групп получить среду регулирования определенных экономических отношений создаваемыми ими самоуправляемыми профобъединениями под лозунгом дебюрократизации экономики путем делегирования госполномочий. Сразу оговоримся, что в данном подходе «дерегуляции» и «передачи полномочий профессиональным объединениям» усматривается как минимум две ошибки. Во-первых, декларируемые профессиональные самоуправляемые объединения не приобретают статус юридического лица публичного права, а это означает, что полномочия государства перейдут к общественным организациям, которые создаются, действуют и ликвидируются по усмотрению их членов или основателей — частных лиц. Таким образом, властные полномочия по установлению правил, стандартов, сертификации/дисквалификации и контроля за профессиональной деятельностью находились бы в компетенции частных структур, что принципиально неприемлемо с правовой точки зрения.

Профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненно важную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, защищают своих членов от преследований и необоснованных ограничений и посягательств, обеспечивают юридическую помощь для всех, кто нуждается в ней, и кооперируются с правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса.

Эти положения, содержащиеся в документе ООН «Основные положения о роли адвокатов», принятом в 1990 году, и в рекомендации № R (2000) 21 Комитета министров Совета Европы о свободе профессиональной деятельности адвокатов от 25 октября 2000 года, особенно актуальны сегодня для украинских реалий. Примечательно, что в упомянутом пятистраничном документе термин «юридическая или правовая помощь» употребляется более 20 раз, в противовес культивируемому оппонентами классической адвокатуры понятию «юридические услуги».  Данные положения сформулированы с целью помочь государствам-участникам в их задаче содействовать и обеспечить надлежащую роль адвокатов, которая должна уважаться и гарантироваться правительствами при разработке национального законодательства и его применения, и должны приниматься во внимание как адвокатами, так и судьями, прокурорами, членами законодательной и исполнительной власти и обществом в целом.

Уникальное явление

Авторы упомянутого в начале статьи обращения к лидерам оппозиции — противники создания единой общенациональной ассоциации (палаты) адвокатов с обязательным членством в принципе ошибочно ссылаются на статью 36 Конституции Украины, утверждая, что требование об обязательном членстве противоречит положениям части 4 статьи 36 Основного Закона Украины: «Никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение граждан». Но в этой статье речь идет о членстве в политических партиях и общественных организациях граждан. Адвокатская же ассоциация является профессиональной корпорацией с делегированными государством публичными функциями, деятельность которой не подпадает под действие упомянутой статьи 36 Конституции Украины. Адвокатура — уникальное явление, которому присущи черты и публично-правовые, и частноправовые. Приоритет, несомненно, принадлежит публично-правовым началам, что обусловлено особой ролью адвокатуры в осуществлении судопроизводства и защите прав, свобод и интересов граждан и организаций. Именно осуществление публичных функций для защиты прав и законных интересов ­граж­дан и юридических лиц обуславливает необходимость организации государством через адвокатскую ассоциацию эффективного контроля за деятельностью юристов, занимающихся частной практикой.

Зарубежный подход

Подтверждением этому являются многие решения Европейского суда по правам человека, который ­неоднократно признавал, что некоторые ассоциации в связи с их публичной природой (например, объединения адвокатов, нотариусов) не включаются в определение «ассоциация», содержащееся в пункте 1 статьи 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (Конвенция), созвучное по смыслу со статьей 36 нашей Конституции. Европейский суд определял такие организации как образования публичного права, предназначенные для регулирования определенной профессии, поэтому как таковые они не относятся к сфере действия статьи 11 Конвенции, запрещающей обязательное членство.

Следует также упомянуть и резолюцию Европарламента от 18 января 1994 года, характеризующую профессию нотариуса в странах — членах Европейского Союза как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства. Позже, рассматривая жалобу российских истцов по упомянутому делу, Европейский суд по правам человека подтвердил правильность решения Конституционного суда РФ. Он также отметил, что конвенционные органы последовательно не признавали исполнительно-регулятивные органы профессиональных структур, создаваемых лицами так называемых «свободных профессий», в качестве ассоциаций по смыслу статьи 11 Конвенции, упоминая постановление Европейского суда по правам человека по жалобе «Ле Конт, Ван Левен и Де Мейер против Бельгии» от 23 июня 1981 года, касающееся Ордена врачей, постановление по жалобам № 14331/88 и 14332/88 «Ревер и Легаллэ против Франции» относительно Ордена архитекторов, а также по жалобе № 13750/88 «А. и другие против Испании» по вопросу коллегий адвокатов. Европейский суд отмечает: данные предусмотренные законодательством органы преследуют важную цель защиты прав других лиц. В связи с этим их нельзя отождествлять с профессиональными союзами, о которых говорится в статье 11 Европейской конвенции: «Каждый имеет право на свободу мирных собраний и на свободу объединения с другими, включая право создавать профессиональные союзы и вступать в таковые для защиты своих интересов…», поскольку они интегрированы в государственную структуру.

В заключение еще раз подчеркнем, что наделение государством публичными функциями профессиональных ассоциаций, палат адвокатов и нотариусов принципиально меняет их статус, и именно это обуславливает императивный характер членства в этих ассоциациях и палатах — общественных объединениях свободных профессий.

И нельзя забывать о том, что государство гарантирует независимость адвокатуры, адвокатскую тайну, профессиональную этику и собственное дисциплинарное производство, особый порядок возбуждения дела в отношении адвоката только до тех пор, пока адвокатура способна самостоятельно обеспечивать практическое соблюдение принципов, которые лежат в основе ее публично-правовой функции. То есть до тех пор, пока она ставит своей основной целью защиту прав граждан и предусмотренную в Конституции функцию предоставления правовой помощи…

Эта хрестоматийная истина, однако, в условиях глобализированного мира ставится под сомнение практикой таких стран, как, например, Великобритания и США. В последнее время английские адвокаты уже могут не только в форме хозяйственных объединений нанимать на работу других солиситоров, но с 2011 года имеют возможность создавать общества, участниками которых могут быть иностранные инвесторы и не адвокаты. Более того, эти так называемые «адвокатские объединения» вправе выпускать и размещать на биржах свои акции.

Коммерческая структура

Современный бизнес не может развиваться без высококвалифицированной юридической поддержки, ибо ввиду развития новых технологий, роста роли иностранных инвестиций в условиях диктата транснациональных корпораций и усложняющихся финансовых рынков неизбежно усиление регулятивных функций государства. Современный бизнес-адвокат должен быть профессионалом в сфере финансов, экономики, менеджмента и маркетинга.

Очень точно об этом сказал вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ Юрий Пилипенко: «…для обслуживания современных глобальных бизнес-проектов создаются крупные «квазиадвокатские объединения» со сложной и дорогостоящей инфраструктурой, значительным количеством персонала и «разделением труда», когда партнеры занимаются привлечением клиентов и менеджментом, а «рядовые» адвокаты — юридической практикой. Организация такого объединения, управление им, развитие его инфраструктуры несомненно требуют использования определенных элементов предпринимательства».

Непредпринимательская, то есть классическая адвокатская структура является объединением адвокатов и их практик с целью оказания правовой помощи путем совместного ведения профессиональной адвокатской деятельности. С экономической точки зрения речь идет об интеллектуальном капитале — квалификации, знаниях, навыках, опыте, обеспечивающих доходы в форме адвокатских гонораров. Эти доходы неразрывно связаны с личностью адвоката, его авторитетом и квалификацией. Главная цель его деятельности — оказание правовой помощи, защита прав клиента, а получение вознаграждения, дохода здесь вторично.

Если же адвокаты создают коммерческую структуру, общество с ограниченной ответственностью или акционерное общество, то речь идет об объединении капиталов, инвесторах и инвестициях, и главной целью здесь, конечно же, является прибыль. Роль адвоката в этом случае уже вторична, ибо прибыль будет определяться и распределяться главным образом не столько от учета личного вклада профессионального адвоката, сколько от размера вложенного капитала. Адвокат, вложивший капитал в бизнес-структуру, заинтересован больше в коммерческом успехе, профессиональная цель априори будет на втором плане.

Такие адвокаты утверждают, что деятельность их бизнес-структур не противоречит целям и задачам публично-правовой роли адвокатуры как составляющей системы правосудия. Разумеется, это сладкая ложь. Как только власть уяснит, что адвокаты превратились в предпринимателей, государство лишит их профессиональных гарантий и атрибутов — независимости профессии, права адвокатской тайны, особого порядка возбуждения уголовных дел против адвокатов, иными словами, адвокат станет для власти обычным предпринимателем, что особенно страшно в условиях стран на постсоветском пространстве.

Социальная миссия

Итак, фундаментальное предназначение и главная социальная миссия адвокатуры — защита прав человека, поэтому существующие в мире системы адвокатуры и пути их совершенствования должны оцениваться с позиции их способности защитить права человека.

К слову, такая же правозащитная функция присуща и другой свободной юридической профессии — нотариусам, для которых 2013 год стал рубежным. Год двадцатилетия принятия Закона «О нотариате» в независимой Украине и создания Нотариальной палаты ознаменовался формированием профессиональной Украинской нотариальной палаты — субъекта публичного права. Сомнений в обязательности членства в Палате ни нотариусы, ни общественность пока не заявляли. Обсуждается лишь вопрос о размере ежегодного членского взноса (как и в адвокатуре, кстати), но это уже другой, не принципиальный вопрос.

Полагаем, что ознакомление правозащитников из Одессы даже с нудно и сложно изложенным материалом убедит их если не отозвать просьбу к лидерам оппозиции, то, по крайней мере, еще раз задуматься об обоснованности их прошения.

 

КУРДЕЛЬЧУК Даниил — адвокат, президент Укринюрколлегии, г. Киев

---

Опыт соседей

Показательный пример

в 1998 году Конституционный суд Российской Федерации также постановил, что обязательное членство в нотариальной палате не противоречит статье 19 и части 2 статьи 30 Конституции РФ, запрещающим принуждение к вступлению в какое-либо объединение или пребывание в нем и гарантирующим право на свободу объединений. Мотивом решения послужила ссылка на выполнение нотариальными палатами важных публичных функций и организацию своей деятельности на принципах самоуправления. Ведь обязательность членства вытекает из права государства устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (в данном случае — нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности.