Закон Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (Закон о банкротстве) в своей преамбуле неоднозначно указывает на то, что целью осуществления предусмотренных им мер должно быть частичное или полное удовлетворение требований кредиторов. Соответственно, если механизмы, предусмотренные законом, максимизируют возможность полного удовлетворения требований кредиторов, то эффективность регулятивного влияния этого нормативного акта будет высокой. Если же соответствующие механизмы приводят к уменьшению степени удовлетворения требований, степень эффективности регулятивного влияния закона будет малой.

Эффективен ли существующий режим банкротства, можно судить, исходя из показателей уровня удовлетворения требований разных групп кредиторов: первоочередных, обеспеченных и необеспеченных. По оценкам отчета DoingBusiness 2012, Украина заняла последнее место в регионе Восточная Европа и Центральная Азия по индикатору возмещения долга в процедуре банкротства с показателем на уровне 8,7 цента на доллар. Средний региональный индикатор находится на уровне 37 центов на доллар.

Сможет ли Украина улучшить свой индикатив после вступления в силу изменений в Закон о банкротстве, покажет время. Однако уже сегодня можно смоделировать ситуацию, к примеру, с обеспеченными требованиями, уровень возмещения по которым теоретически должен быть самым высоким. В эффективности этого механизма прежде всего заинтересованы банки — основные держатели обеспечения должников-банкротов.

Аргумент в оправдание

Для того чтобы обеспечение достигло своей цели, необходимо в случае неплатежа должника предоставить кредитору возможность немедленного и безотлагательного обращения взыскания на предмет обеспечения, однако эта характеристика обеспечения часто приносится в жертву, если должник входит в процедуру банкротства. Украина тут не исключение, статья 19 Закона о банкротстве содержит норму о невозможности взыскания по обеспечению в случае начала процедуры банкротства и объявления моратория на удовлетворение требований кредиторов.

Существование такой нормы нередко оправдывается следующим аргументом: если кредиторам будет позволено изымать предмет обеспечения у должника в случае банкротства, то такое изъятие вступит в конфликт с мерами, нацеленными на восстановление его платежеспособности. Также можно считать оправданным мораторий на обращение взыскания на предмет обеспечения и в случае ликвидации, поскольку изъятие предмета обеспечения может помешать ликвидатору максимизировать стоимость ликвидационной массы путем ее продажи как целостного имущественного комплекса. Даже в тех ситуациях, когда ликвидационную массу нельзя продавать как функционирующий целостный имущественный комплекс, введение моратория все равно может быть целесообразно, поскольку у ликвидатора тогда должно появиться время для организации продажи таким образом, чтобы максимизировать возврат в интересах в том числе и необеспеченных кредиторов.

Несмотря на приведенные выше аргументы в пользу моратория на обращение взыскания на предмет обеспечения, нельзя отрицать тот факт, что эта мера сама по себе подрывает суть и ценность инструментов обеспечения. Регулятор, предусмотревший существование такой меры, должен предложить обеспеченным кредиторам определенный механизм защиты, с одной стороны, от обесценивания ликвидационной массы и с другой — от обесценивания предмета обеспечения. Существуют ли подобные компенсационные механизмы в Законе о банкротстве? Даже беглый анализ его норм не позволяет прийти к обнадеживающим выводам.

Компенсационный механизм

В Законе есть несколько новелл, которые потенциально могут рассматриваться как компенсационный механизм. Во-первых, у суда есть полномочия по заявлению управляющего санацией снимать арест или иные ограничения относительно распоряжения имуществом должника в случае если арест или иные ограничения препятствуют выполнению плана санации, хозяйственной деятельности должника или восстановлению его платежеспособности. Во-вторых, обеспеченным кредиторам предоставлено право вето на утверждение плана санации, и если обеспеченный кредитор не согласен с таким планом, остальные кредиторы могут принять решение или о выделении предмета обеспечения из ликвидационной массы, или о выкупе требования обеспеченного кредитора. Но проблема остается, поскольку закон не предусматривает временную адекватность (только в рамках процедуры санации) и централизацию принятия соответствующих решений. Без существенного пересмотра указанных механизмов надеяться на какое-либо увеличение индекса возвратности средств по делам о банкротстве не стоит. Что же можно улучшить?

Как уже было отмечено, приостановка обращения взыскания на предмет обеспечения может быть оправдана только в том случае, если она направлена на максимизацию стоимости ликвидационной массы. Нет смысла в том, чтобы распространять действие моратория на все имущество должника и на длительный срок. Введение универсального моратория может быть целесообразным только на ограниченный период времени (скажем, 30 дней) для того, чтобы временный администратор мог оценить характеристики ликвидационной массы и выявить способы максимизации ее стоимости. Теоретически суд должен иметь возможность продлить указанный срок. Но если временный администратор требует продления срока моратория до момента согласования плана санации, на него должно быть возложено бремя доказывания того, что такое продление позволит максимизировать стоимость ликвидационной массы в связи с определенными причинами. Такой причиной может быть, например, большая вероятность того, что все имущество должника или его отдельные части будут проданы как функционирующие целостные имущественные комплексы. При этом временный администратор должен указать, какое имущество влияет на максимизацию стоимости комплекса, а какое не имеет такого влияния.

Кроме того, нормы закона не обеспечивают защиту экономической стоимости обеспеченного требования, а также самого предмета обеспечения. При средней длительности процедуры банкротства на Украине в пределах 2,8 года стоимость предмета обеспечения на момент завершения процедуры может существенно уменьшиться по причине амортизации, износа, колебания рыночных цен. Возможное обесценивание предмета обеспечения на протяжении осуществления процедуры банкротства при действующем моратории на его реализацию может существенным образом нарушить интересы обеспеченного кредитора. В таких случаях было бы разумным, чтобы временный администратор, который настаивает на введении или продлении моратория по отношению к конкретному имуществу должника, также указывал на возможное снижение стоимости имущества в ходе осуществления им мер по восстановлению платежеспособности должника или при продаже его имущества. Необходимо также указать на те механизмы, которые он может использовать для недопущения или компенсации обесценивания, к примеру, путем осуществления периодических платежей, которые соответствовали бы сумме обесценивания.

Ключ к повышению индикатора возвратности средств в процедуре банкротства лежит в индивидуализации подхода к конкретному активу. Поэтому временный администратор в определенных случаях должен иметь полномочия и возможность продажи предмета обеспечения до момента начала ликвидационной процедуры. Так, если временный администратор верит в то, что стоимость ликвидационной массы может быть максимизирована, если хозяйственная деятельность предприятия будет продолжаться определенный период времени, он должен иметь возможность продать переданное в обеспечение имущество, которое не будет использовано должником до завершения такого периода.

Контроль за сохранением стоимости переданного в обеспечение имущества наиболее эффективно будет осуществляться самим обеспеченным кредитором. Здесь приемлем механизм предоставления права обеспеченному кредитору обращаться в суд относительно снятия моратория, если существуют основания полагать, что стоимость его предмета обеспечения не защищена адекватно. Кроме того, временному администратору также следует дать право обращаться в суд за снятием моратория, если он полагает, что предоставление адекватной защиты стоимости предмета обеспечения невозможно или является чрезмерно обременительным для ликвидационной массы.

Кроме того, в законодательстве следует установить специфические исключения из режима моратория относительно реализации такого предмета обременения, который обычно не является необходимым при продаже целостного имущественного комплекса, например, права требования, материальные запасы и сырье или деньги.

Альтернативным или дополнительным методом защиты интересов обеспеченных кредиторов в случае введения универсального моратория могут быть механизмы, при которых защита предоставляется относительно стоимости обеспеченного требования. Такая защита осуществляется путем немедленной, после начала процедуры банкротства, оценки предмета обеспечения. На ее основании определяется та часть требований кредиторов, которая обеспечена предметом залога. Эта оценка является фиксированной на протяжении всей процедуры банкротства, и по итогам продажи ликвидационной массы кредитор получает приоритетное право в пределах данной суммы независимо от того, какая сумма выручена от продажи предмета обеспечения. Таким образом, необеспеченные кредиторы за свой счет предоставляют защиту обеспеченному кредитору за то, что он не изъял свой предмет обеспечения из ликвидационной массы. К тому же на протяжении всей процедуры банкротства такой кредитор может иметь право получать процент, оговоренный сторонами, с целью компенсации затрат, связанных с задержками в удовлетворении его требований.

ВОЛКОВ Всеволод — партнер МЮФ Integrites, г. Киев