Предоставив возможность реализовать свое права на отцовство и материнство супругам, которые не в состоянии родить ребенка естественным путем, посредством института вспомогательных репродуктивных технологий (статья 123 Семейного кодекса Украины), законодатель, увы, ограничил такое право, не создав должного правового механизма, регулирующего отношения в сфере вспомогательных репродуктивных технологий и суррогатного материнства в частности.

Дискуссионный процесс

Украина как одна из немногих стран, предоставляющая право иностранным гражданам наравне с украинцами прибегнуть к услугам суррогатных матерей, часто фигурирует в довольно дискуссионных судебных процессах по делам суррогатного материнства с участием иностранного элемента. К примеру, это незаконная переправка биологическими родителями (гражданами Французской Республики) двух малолетних детей, рожденных с помощью суррогатного материнства, через государственную границу Украины (приговор Береговского районного суда Закарпатской области от 17 мая 2011 года по делу № 1-131/11); спор между биологическими родителями (гражданами Итальянской Республики) и суррогатной матерью и ее супругом относительно установления происхождения ребенка (определение Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 10 апреля 2013 года по делу № 6-791св13).

В первом примере налицо вина французских супругов, нарушающих статью 167 Гражданского кодекса Франции, согласно которой любой договор, заключенный с целью зачатия или вынашивания ребенка в пользу третьего лица, является ничтожным. Стоит отметить, что в последнее время на Украине участились случаи обращения к суррогатному материнству граждан из стран, в которых такие технологии запрещены на законодательном уровне. В итоге часто нарушаются права детей, рожденных с помощью репродуктивных технологий: право знать своих родителей и право на родительскую опеку. Учитывая сложившуюся практику, законодателю было бы целесообразно закрепить за супругами-иностранцами обязанность по предоставлению медицинскому учреждению (на этапе подачи заявления по применению вспомогательных репродуктивных технологий, то есть до момента начала лечения) подтверждения из посольства страны, гражданами которого они являются, о согласии оформить и выдать проездные документы на детей, рожденных с помощью суррогатного материнства, а также вывезти их за пределы Украины. Таким образом, ответственность возлагается и на такое медицинское учреждение.

Второй пример характерен как при национальном, так и при международном суррогатном материнстве. Такого характера дела, устанавливающие происхождение ребенка, доказывают необходимость получения от суррогатной матери нотариального согласия на проведение относительно нее соответствующих медицинских процедур, заявления, подтверждающего ее добровольный отказ от прав на рожденного с помощью вспомогательных репродуктивных технологий ребенка, согласия на запись супругов родителями ребенка, а также нотариальное оформление договора по предоставлению услуг суррогатного материнства. Придерживаясь, таким образом, юридической формы установления правоотношений, биологические родители ребенка тем самым уменьшают вероятный риск признания за суррогатной матерью и ее мужем права на такого ребенка. Однако в случае назначения судебно-биологической экспертизы и установления по результатам ее проведения генетической связи между суррогатной матерью и ребенком, якобы рожденным с помощью вспомогательных репродуктивных технологий, и отсутствием таковой между биологическим отцом и ребенком (нарушение положения части 11 пункта 7 Инструкции о порядке применения вспомогательных репродуктивных технологий, утвержденной приказом Министерства охраны здоровья Украины от 23 декабря 2008 года № 771) суд может признать происхождение ребенка от суррогатной матери со всеми вытекающими правовыми последствиями.

Защитный механизм

должного внимания заслуживает договор о предоставлении услуг по суррогатному материнству как механизм, в определенной степени гарантирующий защиту прав и интересов не только сторон договора, но и ребенка, рожденного посредством вспомогательных репродуктивных технологий. Учитывая тот факт, что этот договор порождает особый вид обязательств, не схожий с обычными гражданско-правовыми, оформить его следует нотариально. Таким образом, кроме существенных условий договора (предмет, цена, порядок возмещения расходов суррогатной матери в связи с выполнением договора, права и обязанности сторон, срок действия договора, ответственность сторон), стоит также урегулировать следующие вопросы:

— определение медицинского учреждения, в котором будет реализована программа суррогатного материнства;

— порядок проведения процедуры;

— страхование жизни и здоровья суррогатной матери (на какой срок необходимо застраховать суррогатную мать);

— рождение двоих и более детей (обозначив в предмете договора, цене, правах и обязанностях сторон);

— рождение физически и/или умственно неполноценного ребенка;

— смерть суррогатной матери/биологических родителей (или одного из них)/ребенка;

— отказ суррогатной матери отдать ребенка (при наличии ее письменного нотариального согласия);

— отказ биологических родителей принять ребенка;

— место проживания суррогатной матери во время беременности;

— права суррогатной матери на выезд за рубеж;

— порядок предоставления биологическим родителям информации о состоянии здоровья суррогатной матери и эмбриона (ребенка);

— основания и последствия расторжения договора.

Характерное явление

Законодательная неурегулированность процедуры суррогатного материнства — явление, характерное не только для Украины. Подтверждением тому служит существующая судебная практика зарубежных стран по делам суррогатного материнства с участием иностранного элемента. Например, дело, рассматриваемое Семейным подразделением Высокого суда правосудия Великобритании (решение по делу № FD08P01466 от 9 декабря 2008 года) по заявлению супругов, граждан Великобритании, о признании их законными родителями близнецов, рожденных украинской суррогатной матерью в соответствии с Законом «О степени родства», принятым на основании Соглашения по искусственному оплодотворению человека и эмбриологии от 1990 года (a Parental Order under the Human Fertilisation and Embryology Act 1990). Несмотря на то что в Великобритании, в отличие от Украины, суррогатное материнство на коммерческой основе не признается, это тем не менее не было основным препятствием в признании англичан законными родителями ребенка, рожденного украинской суррогатной матерью. Вместе с тем конфликт законодательства Великобритании и Украины был в том, что, согласно Соглашению по искусственному оплодотворению человека и эмбриологии от 1990 года, в случае наличия у суррогатной матери супруга законными родителями ребенка, рожденного такой суррогатной матерью, считаются именно суррогатная мать с ее мужем. В украинском законодательстве, как известно, при процедуре суррогатного материнства родителями ребенка будут признаны супруги, имеющие с ним генетическую связь (статья 123 Семейного кодекса). Решающим фактором в установлении происхождения близнецов послужили результаты генетической экспертизы ДНК, установившие за англичанами право на детей, рожденных с помощью суррогатного материнства, предоставив им гражданство Великобритании.

Налицо острая необходимость законодательного урегулирования этого вопроса не только на национальном, но и на международном уровне. Существующие конвенции, как показывает практика, не предоставляют должной защиты прав и интересов детей, рожденных посредством вспомогательных репродуктивных технологий, суррогатной матери и биологических родителей. Так, Гаагская конвенция по международному усыновлению от 1993 года, являясь, на первый взгляд, идеальным инструментом, позволяющим урегулировать вопросы международного суррогатного материнства (по аналогии закона), на самом деле порождает ряд несогласованностей, среди которых можно отметить следующие:

— запрет на коммерческое усыновление (абзац 3 части «с» статьи 4 Конвенции; на Украине имеет место суррогатное материнство на коммерческой основе);

— согласие матери отдать ребенка после его рождения (абзац 4 части «с» статьи 4 Конвенции; при суррогатном материнстве согласие матери дается до рождения ребенка);

— запрет на контакт между родителями ребенка и предполагаемыми приемными родителями (статья 29 Конвенции; при суррогатном материнстве взаимоотношение сторон начинается при выборе супружеской парой потенциальной суррогатной матери).

Ввиду этого перед международным сообществом стоит острая необходимость в разработке и принятии отдельной конвенции, регулирующей международное суррогатное материнство, которая в определенной мере позволит внести правовую ясность в соответствующие вопросы на уровне отдельных государств.

 

ЯРЕНКО Анна — юрист МЮГ AstapovLawyers, г. Киев,

МЕЛЬНИК Александр — младший юрист МЮГ AstapovLawyers, г. Киев

---

Мнение

Минимизация рисков

Ольга ЛЕПИХИНА,
юрист ЮФ «Астерс»

Сложности у «репродуктивных туристов» возникают сразу после рождения ребенка на этапе оформления документов на выезд и легализацию в стране проживания генетических родителей. Не исключены и серьезные негативные последствия: для родителей — вплоть до уголовной ответственности, а для ребенка — украинский детский дом вместо счастливой и обеспеченной жизни в любящей семье.

Для минимизации рисков нарушения прав детей следовало бы установить обязанность потенциальных родителей проходить предварительные консультации с юристами, поскольку зачастую пары даже не представляют, какие трудности в процессе реализации программы и после ее окончания могут перед ними возникнуть.

Работая в рамках действующего законодательного регулирования, юристам следует тщательно планировать действия по легализации ребенка. Одна из самых распространенных схем легализации (регистрация суррогатной матери как генетической с последующим отказом от ребенка и усыновлением его генетической матерью) стала очень рискованной. Не исключено, что такие действия попадут в поле зрения органов прокуратуры со всеми вытекающими последствиями.