Предприниматели, консультанты в сфере права, имеющие адвокатские свидетельства, также в своей деятельности «скованы» законодательством об адвокатуре

Когда только поднимался вопрос о совмещении Сергеем Власенко мандата народного депутата Украины с адвокатской деятельностью, многие прогнозировали, что судебное решение по такому спору станет одним из краеугольных для всей адвокатуры.

Не вдаваясь в подробности именно настоящего дела и вопроса о совмещении несовместимых должностей, предлагаем детально проанализировать постановление Высшего административного суда Украины (ВАСУ) от 6 марта 2013 года по делу № П/800/141/13, которое ВАСУ слушал как суд первой (и окончательной) инстанции. Опять-таки, оговоримся, постановление ВАСУ гипотетически может быть отменено, но заложенные в нем правовые позиции пока действуют. И, несмотря на то, что на Украине нет прецедентного права, их стоит изучить. Хотя бы потому, что из постановления ВАСУ следует: если лицо когда-либо получило свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью, независимо от того, выбрана ли им определенная организационная форма деятельности, зарегистрировано ли оно в налоговой, заключен ли договор об оказании правовой помощи, имеется ли рабочее место, удостоверение адвоката и прочие производные «атрибуты», при оказании любой из услуг, предусмотренных законом как адвокатская деятельность, такое лицо выступает как адвокат, если действие свидетельства не приостановлено или свидетельство не аннулировано. Но сначала обратимся к тексту решения.

28 октября 2012 года ответчик был избран народным депутатом Украины VII созыва, а 12 декабря 2012 года он принял присягу народного депутата, дал согласие на осуществление полномочий народного депутата на постоянной основе, подписал предупреждение об установленных законами Украины ограничениях, запретах и требованиях, связанных с исполнением полномочий народного депутата, и обязался соблюдать их. В этот же день был зачислен на работу в Верховный Совет Украины VII созыва.

Согласно Единому реестру адвокатов Украины, по состоянию на 19 февраля 2013 года со дня зачисления в парламент на постоянной основе ответчик не остановил и не прекратил право на занятие адвокатской деятельностью.

Как сообщают органы досудебного расследования и как следует из представленных ими письменных доказательств, ответчик в течение года участвовал в качестве защитника в досудебном расследовании, внесенном в Единый реестр судебных расследований от 21 ноября 2012 года. В постановлении следственного судьи Печерского районного суда г. Киева от 13 февраля 2013 года указано, что ответчик 6, 7, и 13 февраля 2013 года был участником стороны защиты в судебном заседании. Принимал участие он и в допросе ряда свидетелей в ходе досудебного расследования в судебном заседании в порядке статьи 225 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины.

То есть судом установлено, что ответчик, будучи народным депутатом, выполнял функции защитника в уголовном производстве.

Определение адвокатской деятельности приведено в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (Закон), согласно которому адвокатская деятельность — независимая профессиональная деятельность адвоката по осуществлению защиты, представительства и предоставлению других видов правовой помощи клиенту.

Под защитой, согласно пункту 5 части 1 настоящей статьи, понимается вид адвокатской деятельности, которая заключается в обеспечении защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного, лица, в отношении которого предполагается применение принудительных мер медицинского или воспитательного характера или решается вопрос об их применении в уголовном производстве, лица, в отношении которого рассматривается вопрос о выдаче иностранному государству (экстрадиции), а также лица, привлекаемого к административной ответственности при рассмотрении дела об административном правонарушении.

19 ноября 2012 года вступил в силу новый УПК Украины, в статье 45 этого Кодекса указано, что защитником является «адвокат, осуществляющий защиту подозреваемого, обвиняемого, осужденного, оправданного, лица, в отношении которого предполагается применение принудительных мер медицинского или воспитательного характера или решается вопрос об их применении, а также лица, в отношении которого предполагается рассмотрение вопроса о выдаче иностранному государству (экстрадиции). Защитником не может быть адвокат, сведения о котором не внесены в Единый реестр адвокатов Украины или относительно которого в Едином реестре адвокатов Украины содержатся сведения о приостановлении или прекращении права на занятие адвокатской деятельностью (то, что эта норма вступит в силу с 16 января 2014 года, не является определяющим).

Кроме того, согласно пункту 17 раздела XI «Переходные положения» УПК Украины, лица, участвующие на день вступления в силу настоящего Кодекса в уголовном производстве в качестве защитников и не имеющие статуса адвоката, продолжают осуществлять полномочия защитника в таком уголовном производстве при досудебном расследовании, а также судебном рассмотрении в судах первой, апелляционной, кассационной инстанций и в Верховном Суде Украины.

Затем суд отмечает, что системный анализ вышеуказанных норм свидетельствует о том, что положения настоящего пункта распространяются только на защитников, которыми являются лица, не имеющие статуса адвоката. Что же касается других защитников, то ними могут быть только адвокаты. С учетом указанных норм, находящихся в логической связи между собой, возможность осуществления функций защитника непосредственно связана со статусом адвоката.

И главный тезис — «учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что ответчик, выполняя функции защитника в уголовном производстве, не остановив и не прекратив право на адвокатскую деятельность, занимался адвокатской деятельностью».

То есть определяющие факторы утверждения, что лицо является адвокатом — действующее свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью и оказание услуг или предоставление правовой помощи. Наличие у адвоката, к примеру, частного предприятия, оказывающего услуги в сфере права (такой отдельный вид деятельности, напомним, все еще предусмотрен КВЭД), и оказание таких услуг именно по договору клиента с ЧП, получается, не влияет на суть, и адвокат осуществляет адвокатскую деятельность. Это может быть немалым подспорьем для квалификационно-дисциплинарных комиссий, которым при рассмотрении жалобы на адвоката не придется определять: действовал он как адвокат или как предприниматель. С другой стороны, каждый, у кого есть действующее свидетельство, должен будет в любом аспекте своей жизни руководствоваться Правилами адвокатской этики, исполнять решения органов адвокатского самоуправления, словом, понимать, что он представитель профессии, даже если лежит на пляже и дает советы таким же, как он, отдыхающим. Согласитесь, это не так уж плохо.

Данная правовая позиция ВАСУ полностью нивелирует необходимость регистрации адвокатской деятельности, определения рабочего места, получения ордеров и, самое важное, заключения договора на оказание правовой помощи, который, напомним, теперь прямо предусмотрен Законом. В таком случае возникает логичный вопрос: раз я и так являюсь адвокатом, зачем все атрибуты? А затем и закономерное требование распространить все гарантии профессиональной деятельности. Безусловно, не перед органами адвокатского самоуправления, которые могут и к дисциплинарной ответственности привлечь за нарушение порядка ведения профессиональной деятельности, но перед третьими лицами. А это может иметь самые разные последствия для профессии.

К тому же такое решение таит опасность для тех адвокатов, которые пытаются минимизировать свои налоговые расходы посредством регистрации предпринимательской деятельности.

Отдельно адвокатам стоит обратить внимание на такую позицию суда в ответ на ссылку Сергея Власенко на решение Конституционного Суда Украины по делу о праве свободного выбора защитника от 16 декабря 2000 года, как на юридическое основание осуществлять функции защитника в соответствии с действующим УПК Украины: «Суд обращает внимание на то, что по указанному делу даны толкования статьи 59 Конституции Украины и статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса Украины 1960 года, который утратил силу». Монополия на уголовные дела, следовательно, имеет место быть.