Со времен мирового финансового кризиса прошло четыре года, а общество и экономика Украины все еще находятся в ожидании второй его волны. Строительная отрасль так и не вышла на свой докризисный уровень, напоминая потенциальным инвесторам о крайне высоких рисках инвестирования в строительство сотнями недостроенных объектов. Как следствие — миллиарды гривен, которые могли бы быть инвестированы в строительство жилья, находятся у населения «под подушкой», а застройщики по-прежнему ощущают нехватку денежных средств. В отношениях «частный инвестор — застройщик» до сих пор властвует кризис доверия.

Взаимосвязь факторов

Эта ситуация обусловлена рядом взаимосвязанных факторов, более глубоких, чем сам финансовый кризис. Для того чтобы это понять, достаточно вспомнить, как изменился рынок первичной недвижимости в феврале 2006 года. И дело совершенно не во вступлении в силу с 14 января 2006 года достаточно важных на тот момент изменений в статью 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» (Закон), которые были призваны жестко навязать рынку такие механизмы привлечения инвестиций в жилое строительство, как фонды финансирования строительства (ФФС) и целевые строительные облигации. Изменения спровоцировала резонансная новость о проблемах вокруг объектов компании «Элита-центр», которая всерьез посеяла в головах частных инвесторов мысль о возможности потерять вложенные деньги. Люди, которые хорошо помнят, насколько отличаются образы частного инвестора до февраля 2006 года и после, понимают, что кризис в строительной отрасли фактически начался еще тогда, а осень 2008 года, как лакмусовая бумажка, лишь показала истинную ситуацию. Таким образом, жестко навязанные законодателем инструменты — ФФС и целевые облигации — после дела «Элита-центра» выглядели как очень оправданная административная мера, призванная защитить права частных инвесторов.

Далеко не все застройщики восприняли новшество как руководство к действию. Это было обусловлено, прежде всего, отсутствием вменяемого переходного периода — жесткая норма была принята 15 декабря 2005 года, а введена в действие сразу после новогодних праздников, с 14 января 2006 года, на фоне полного отсутствия нормальной разъяснительной работы со стороны государства. Как следствие, поначалу большинство застройщиков находились в состоянии, близком к шоку, и в условиях цейтнота.

Банки очень неохотно брали на себя функцию управителя ФФС из-за отсут­ствия необходимого персонала. Учитывая то, что по состоянию на январь 2006 года рынка управителей ФФС фактически не существовало, у застройщиков, которым надо было продавать «уже сегодня», было только два варианта — «проситься» к своим коллегам, которые создали такие компании заблаговременно, отдавая им часть прибыли и попадая от них в зависимость, или искать варианты обхода одиозной нормы части 3 статьи 4 Закона.

Не желая отдавать контроль над своими объектами, застройщики вынуждены были искать временную альтернативу. В «творчестве» «строительных» юристов по этому поводу самым распространенным и удобоваримым на тот момент вариантом стало толкование нормы части 3 статьи 4 Закона как таковой, которая прямо не запрещает предусмотренные Гражданским кодексом Украины поименованные договоры, не говоря уже о закрепленном этим же документом принципе свободы договора. Самыми популярными были прямые поименованные договоры: договоры купли-продажи имущественных прав на недвижимость, комиссии, поручительства, строительного подряда, предварительные договоры купли-продажи недвижимости, тексты которых были написаны так, чтобы исключить любую возможность применения к ним норм Закона.

Сложное — бесполезно, простое — опасно

Со временем значительное число застройщиков все-таки выбрали для себя один из прямо предусмотренных Законом механизмов (ФФС или целевые облигации), создав под него собственную административную инфраструктуру. Для остальных избранный после 14 января 2006 года «временный» механизм так и остался основным.

Примерно так, условно разделившись на две группы (прямо предусмотренные Законом и нет), и развивались механизмы финансирования с 2006 года.

ФФС и целевые облигации значительно усложнили жизнь застройщиков, которые привыкли привлекать инвестиции, не имея должного набора разрешительных документов, так как административная процедура создания ФФС и выпуска облигаций предполагала необходимость их наличия. С этой точки зрения частный инвестор действительно стал более защищенным, однако всерьез говорить о том, что упомянутые инструменты сделали для его защиты нечто большее, не стоит.

Оценивая практику применения этих инструментов в 2006—2012 годах, можно смело сказать, что:

— ФФС, управляемые подконтрольными застройщикам финансовыми компаниями, стали скорее надежным щитом застройщиков от инвесторов, нежели ­эффективным представителем интересов инвесторов;

— целевые строительные облигации стали скорее удобным инструментом для налоговой оптимизации застройщика, нежели механизмом, гарантирующим право частного инвестора на получение недвижимости;

— фонды операций с недвижимостью и институты совместного инвестирования практически сразу были отвергнуты рынком в связи с их неоправданной сложностью и реальной системной практики применения так и не получили;

— прямо не предусмотренные Законом механизмы (прямые поименованные договоры, кооперативы, закладные) из-за своей сравнительной простоты как минимум не потеряли былой популярности, но, будучи формально вне закона, вынужденно подверглись искажению своей формы.

В соответствующих документах, как правило, имеют место и подмена сути обязательств (что может привести к признанию сделки мнимой), и призванные уйти от регулирования статьи 4 Закона витиеватые формулировки (что может привести к неправильному толкованию сути сделки). В таких условиях для частного инвестора возникают дополнительные существенные риски потери инвестиции, связанные с самим финансированием.

Усугубляется ситуация хоть и призрачной (особенно в свете в целом позитивной для таких механизмов правоприменительной практики и дополнения части 3 статьи 4 Закона нормой о том, что «иные способы финансирования строительства таких объектов устанавливаются исключительно законами»), но все-таки угрозой признания подобных сделок недействительными на основании части 1 статьи 203 Гражданского кодекса Украины.

Как видим, существующие на рынке инструменты или сложны и для целей защиты прав частных инвесторов практически бесполезны, или просты, но для частных инвесторов крайне опасны. Каждый из доступных сегодня механизмов несет в себе нездоровый дисбаланс прав и обязанностей между частным инвестором и застройщиком, что, снова-таки, ничуть не способствует преодолению кризиса доверия к строителям. Не стоит и говорить о крайне низком уровне юридической техники законодателя, который только в уже неоднократно упомянутой части 3 статьи 4 Закона допустил столько ляпов и внутренних противоречий, что их анализ достоин отдельной статьи.

Рынок все еще нуждается в качественном регулировании отношений между частным инвестором и застройщиком, особенно в преддверии возможной второй волны финансового кризиса. Очевидна потребность либо в одном простом, жест­ком, но честном по отношению ко всем участникам процесса строительства механизме (консервативный вариант), либо в системе простых, но жестких правил и ограничений для застройщика, привлекающего инвестиции в строительство жилья без навязывания конкретного механизма (либеральный вариант).

В любом случае, в самое ближайшее время стоит концептуально определиться с вектором решения этой системной проб­лемы, иначе, в случае наступления второй волны кризиса, фактор недоверия может сыграть со строительной отраслью еще более злую шутку, чем это было в 2006-м, а потом и в 2008 годах.

ГОНЧАРУК Алексей — адвокат, управляющий партнер ЮФ Constructive Lawyers, г. Киев

---

Мнение

Механизмы, которые не заработали

София САВРУК,
юрист ЮФ «Салком»

В период внедрения на Украине механизмов финансирования строительства жилья с применением фондов операций с недвижимостью (ФОН) и институтов совместного инвестирования (ИСИ) они казались очень прогрессивными, однако не приобрели широкого распространения. Так, среди причин, которые осложняют применение ФОН, можно выделить следующие:

— предложенный действующим законодательством порядок получения разрешения на право осуществления эмиссии сертификатов ФОН является сложным и длительным, что побуждает потенциальных участников отказаться от его применения;

— до 2008 года законодательство Укра­ины не предусматривало возможности совмещения разных механизмов финансирования строительства, например, таких как ФОН и ФФС. В 2008 году в ходе применения антикризисных мер в Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» были внесены изменения, позволившие совмещать механизмы финансирования строительства. При этом для инвесторов ФОН, входящих в систему ФОН — ФФС, законодательством не предусмотрена возможность досрочного выкупа собственных сертификатов.

Однако даже такие меры не привели к улучшению ситуации с применением механизмов ФОН, поскольку в период кризиса ужесточились иные отрицательные факторы, связанные с существенными рисками приостановления строительства и неполучения дохода по сертификатам ФОН.