Каждый бизнес в своем жизненном цикле, так или иначе, сталкивается с необходимостью увеличения оборотных средств. Самый распространенный вариант — банковский заем, для получения которого понадобится обеспечение. В украинских реалиях способами обеспечения зачастую служат залог имущества или поручительство как юридических, так и физических лиц.

С РЕПО по миру

Мировая практика, в частности практика стран англосаксонской правовой семьи, для обеспечения займа также рекомендует использовать «договор обратного выкупа», или РЕПО (Repurchase Agreement). Такой договор позволяет обеспечить заем путем залога корпоративных прав и уже давно доказал свою эффективность. Хотя РЕПО является юридической продажей с последующим выкупом актива, его экономический эффект заключается в обеспечении кредита. Кредитор (залогодержатель) предоставляет денежные средства должнику (залогодателю) и удерживает актив в качестве залога. При этом дивиденды, которые начисляются на проданные по договору РЕПО активы, возвращаются залогодателю. Разница между ценой продажи и ценой обратного выкупа представляет собой процент по займу. Таким образом, РЕПО выступает в роли процентной ставки.

Обычно кредитор при заключении договора РЕПО преследует две цели — краткосрочное инвестирование с получением прибыли по проценту (общее обеспечение) или временное пользование активом, в котором есть заинтересованность (специальное обеспечение).

Процентные ставки, которые выплачиваются по специальному обеспечению, как правило, ниже, чем выплачиваемые по общему обеспечению. Это связано с тем, что должник по специальному обеспечению получает пониженную процентную ставку за актив, в котором есть заинтересованность кредитора. Цена при любом типе сделки зависит также от спроса на желаемый актив.

Поскольку РЕПО является обеспеченным займом, процентная ставка по нему не зависит от кредитоспособности должника. При общем обеспечении применяются одинаковые процентные ставки для всех контрагентов, которые равны базовым кратко­срочным ставкам, используемым на рынке. Они отличаются от межбанковских ставок тем, что предназначены для обеспеченных кредитных займов, в то время как межбанковские используются для необеспеченных кредитов.

Договор по-украински

Действующее законодательство Укра­ины не предусматривает такого вида договорного обязательства, как «договор обратного выкупа». Предметом договора РЕПО могут быть исключительно ценные бумаги, а одной из сторон — банк. В то же время предприниматели используют юридические конструкции, которые не противоречат законодательству и наиболее подходят к отдельно взятой планируемой сделке. Примерами таких «альтернатив» являются предварительный договор купли-продажи доли или договор купли-продажи доли с отлагательным условием.

По предварительному договору стороны обязуются заключить договор купли-продажи в случае, если обязательства по кредитному договору не будут исполнены компанией в срок. Его особенностью является то, что будущий продавец не отчуждает долю по договору купли-продажи, а только обязуется заключить такой договор в будущем при определенном условии, а именно: неисполнении обязательств по кредитному договору. Отдельный недостаток предварительного договора — законодательно установленное ограничение срока его действия одним годом.

По договору купли-продажи доли с отлагательным условием, в случае неисполнения компанией своих обязательств, новые участники (покупатели) приобретают право собственности на предмет договора в связи с наступлением отлагательного условия.

Для создания альтернативы РЕПО может быть использован механизм, предусмотренный статьей 594, частью 6 статьи 694 Гражданского кодекса (ГК) Украины, а именно: право залога относительно товара, приобретенного в кредит, а также право придержания. Но указанные механизмы, работая на обратный выкуп, к сожалению, не дают ответа на вопрос о том, как обосновать прямую продажу, являющуюся основанием для предоставления займа (продажу кредитору).

Однако во всех вышеуказанных случаях не исключены правовые проблемы, связанные с квалификацией такой сделки ничтожной (статья 235 ГК Украины).

Ввиду специфики процедуры приобретения права собственности на предмет таких договоров принудительное исполнение обязательств ни по одному из вышеуказанных договоров не может быть реализовано в случае отказа от их исполнения должником.

Заключение вышеуказанных договоров не может служить эффективным правовым механизмом реализации сделки, поэтому стоит искать альтернативные опции.

Залог на регистрации

На основании договора залога кредитор имеет право, в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, удовлетворить свои требования в полном объеме за счет залогового имущества.

Предметом залога могут быть как имущество, так и имущественные права, в том числе доля в уставном капитале с соответствующими корпоративными правами.

Для надлежащей защиты прав и интересов залогодержателя договором залога доли (корпоративных прав), как правило, предусматриваются следующие обязанности залогодателя: поддерживать действительность залога корпоративных прав; не совершать действий, которые могут повлечь уменьшение стоимости корпоративных прав; не отчуждать корпоративные права третьим лицам без предварительного согласия залогодержателя и т.д. Юридически грамотно составленный договор залога корпоративных прав может обеспечить защиту интересов залогодержателя в полной мере.

Залогодержатель имеет право зарегистрировать залог в Государственном реестре обременений движимого имущества (Реестр обременений). Регистрация залога в таком реестре не влияет на момент возникновения права залога, а также на его действительность, но предоставляет залогодержателю преимущественное право на удовлетворение своих требований за счет стоимости залогового имущества по отношению к другим залогодержателям и незарегистрированным залогам, а также держателям залогов, которые зарегистрированы позже.

В случае отчуждения залогодателем предмета залога без согласия залогодержателя лицо, которое приобрело такой предмет залога на основании платного договора, будет считаться недобросовестным приобретателем при условии наличия в Реестре обременений сведений об обременении предмета залога. Правда, судебная практика далеко не всегда складывается в пользу залогодержателя — особенно, если он является нерезидентом. Соответственно, в случае отсутствия в Реестре обременений сведений о залоге, лицо, которое приобрело такой предмет залога на основании платного договора, будет считаться добросовестным приобретателем с соответствующими юридическими последствиями.

Зарегистрировав залог доли в Реестре обременений, кредитор не только получит преимущественное право перед другими залогодержателями на удовлетворение своих требований за счет стоимости доли, но также обеспечит относительно эффективный механизм предотвращения неправомерного отчуждения компанией доли без согласия залогодержателя, а также истребования доли от недобросовестного приобретателя.

Путь через Англию

Оптимальным вариантом является заключение договора по законодательству Англии и Уэльса между нерезидентами Украины, поскольку оно располагает необходимыми юридическими конструкциями и механизмами (договор РЕПО) для заключения и последующей реализации правомерной сделки.

Следует учесть два существенных момента. Во-первых, украинское законодательство ограничивает применение иностранного права в сфере регулирования корпоративных правоотношений, что следует учесть при конструировании договора.

Во-вторых, осуществлению этой опции должны предшествовать: (i) создание нерезидентной холдинговой компании, подконтрольной кредитополучателю, и (ii) передача ее доли посредством заключения договора купли-продажи между холдингом и кредитополучателем.

Следовательно, договор РЕПО заключается между нерезидентной (холдинговой) компанией и «покупателями» доли (нерезидентами Украины), для того чтобы обеспечить надлежащие гарантии возврата доли заемщику. Фактически получить заем можно посредством заключения договора между компанией и кредитным учреждением («покупателем») с надлежащим оформлением сделки по законодательству Англии и Уэльса.

В мировой практике договор РЕПО уже давно используется как эффективный механизм обеспечения займа. На Украине, к сожалению, законодатель не предусмотрел наличия альтернативы договору РЕПО, предметом которого могут быть не только ценные бумаги. В такой ситуации может возникнуть целый ряд проблем, связанных с квалификацией сделок по обеспечению кредита посредством залога доли в уставном капитале и механизмом обращения взыскания на такую долю. Единственное, на что приходится рассчитывать, — это добросовестность кредитора.

ЛЮБКА Ростислав — юрист МЮФ Integrites, г. Киев