В ходе осуществления ­сделок M & A, ­независимо от их структуры, особо важной процедурой является проведение заинтересованными лицами всестороннего исследования (спе­циа­лизированного аудита) — due diligence. Оно не носит сугубо юридический характер. В рамках сделки, в зависимости от конкретных обстоятельств, как показывает практика, проводятся технический, финансовый, маркетинговый и иные виды аудита. Про­ведение due diligence может быть направлено на самые разнообразные цели. Рас­смотрим подробнее эту процедуру.

Поставить цель

Наиболее распространенной ­целью проведения due diligence является идентификация рисков, которые могут возникнуть у заказчика в случае приобретения актива. В то же время результаты аудита могут быть использованы для определения стоимости актива, получения информации о текущем состоянии актива, проверки эффективности работы исполнительных органов и т.п. Более того, в практике встречаются случаи, когда due diligence заказывается менеджментом проверяемой компании для определения существующих на момент исследования рисков и путей их минимизации.

Как правило, due diligence состоит из следующих этапов: подготовка к проверке; запрос и сбор информации; осуществление проверки; подготовка и передача отчета заказчику. После получения отчета заказчик due diligence может принимать на его основе управленческие и коммерческие решения.

На этапе подготовки к проверке осуществляется ряд следующих действий предварительного характера:

— определение цели исследования, которая, как правило, тесно связана с обстоятельствами проведения due diligence. От правильности определения цели во многом будут зависеть объем исследования и выбор формы отчета;

— определение объема исследования.

В рамках процедуры due diligence может осуществляться всестороннее исследование компании и ее деятельности во всем многообразии и за всю историю ее существования. С другой стороны, исследование может быть ограничено отдельными блоками вопросов и периодами времени. На практике объем due diligence определяется исходя из целей и сроков исследования, а также финансовых аспектов процедуры;

— определение организационных и финансовых аспектов.

В частности, необходимо определить порядок сотрудничества с менеджментом и персоналом проверяемой компании, а также порядок доступа специалистов к документам и информации такой компании, перечень ее персонала, включая менеджмент, с которым будет проводиться интервью, порядок и сроки проведения таких интервью и т.п. В случае параллельной работы нескольких команд специалистов (юрис­тов, финансистов, технических специалистов) порядок доступа к документам и информации желательно взаимно согласовать во избежание недоразумений и потерь времени, которые могут стать следствием рассогласованности действий аудиторов;

— определение и ознакомление с потенциальным объектом due diligence;

— определение сроков проведения исследования, состава рабочих групп и ответственных лиц как со стороны заказчика due diligence, так и со стороны проверяемой компании.

В рамках подготовки к проверке, как правило, подписывается договор о нераспространении конфиденциальной информации между компаниями, осуществляющими проверку, и проверяемой компанией, которым определяются условия предоставления информации, доступа к документам, являющимся конфиденциальными, устанавливаются организационные мероприятия, которые обеспечивают сохранность конфиденциальной информации и т.п.

После завершения подготовительного этапа можно приступать к сбору информации о проверяемой компании. Он осуществляется с помощью подготовки и направления специального запроса с перечнем необходимых для исследования информации и документов. Запрос составляется с учетом ранее определенных цели и объема исследования, а также специфики проверяемой компании.

На этом этапе устанавливаются график, сроки и способ предоставления информации (организация виртуального data room, предоставление копий документов, организация доступа для ознакомления с оригиналами документов и т.п.).

При непосредственной проверке производится анализ и обобщение информации. В случае необходимости составляются и направляются дополнительные запросы по документам. Кроме изучения документов, для получения более полной и комплексной информации юристы проводят интервью с сотрудниками проверяемой компании, включая ее руководство.

Направления, в которых осуществляется исследование, определяются исходя из цели и объема due diligence. Как правило, уже на этапе сбора информации и подготовки соответствующих запросов в общих чертах определяется предварительный перечень вопросов для due diligence. Но нередко в ходе исследования их приходится корректировать с учетом уже обработанной информации.

Исследование без утайки

В большинстве случаев в процессе due diligence исследование проводится по следующим направлениям:

— создание, формирование уставного капитала и дальнейшая корпоративная история проверяемой компании;

— приобретение долей/акций проверяемого предприятия действующими собственниками долей/акций;

— приобретение и оформление права собственности/пользования на основные активы проверяемого предприятия (земля, иная недвижимость, технологические линии, средства транспорта, сырье, объекты прав интеллектуальной собственности и т.п.);

— финансово-хозяйственная деятельность проверяемого предприятия, в том числе действующие существенные сделки, оформление отношений с основными поставщиками сырья и основными потребителями произведенной продукции, наличие необходимой разрешительной документации и пр.;

— наличие неурегулированных споров с органами государственной власти и местного самоуправления, третьими лицами, в том числе споров, находящихся на рассмотрении в судах и арбитражах;

— внутренняя организация деятельности проверяемой компании, в том числе внутренние регуляторные акты и процедуры, оформление отношений с работниками проверяемого предприятия и т.д.

Серьезной проблемой на этапах сбора информации и осуществления проверки может стать отсутствие необходимых документов. Пробелы в документации могут быть связаны как с недостаточным уровнем документирования деятельности проверяемой компании (например, документы в отношении тех или иных аспектов деятельности не изготавливались либо впоследствии были утеряны), так и с умышленным утаиванием со стороны менеджмента или собственников компании. Чаще всего встречаются пробелы в документации о корпоративной истории предприятия, строительной документации и технической документации о выделении земельных участков. Отсутствие такого рода документов само по себе является существенным риском и негативно сказывается на точности выводов due diligence.

Кроме того, возможна обратная проб­лема, связанная с большим количеством документов, преимущественно несущественных. Эта проблема может быть устранена еще на подготовительном этапе путем четкого формулирования целей проверки и установления порога значительности для хозяйственных сделок. Однако в отдельных случаях такие подходы неприменимы, например, в случае due diligence сельскохозяйственных предприятий, которые арендуют земли у пайщиков на основании сотен типовых контрактов.

По результатам due diligence готовится отчет, в который включается информация о выявленных нарушениях законодательства Украины и связанных с такими нарушениями рисках. Таким образом, в результате аудита заказчик получает максимально полную объективную информацию о проверяемом предприятии. Учитывая тот факт, что в процессе приобретения предприятия именно такая информация фактически и формирует для заказчика понимание предмета сделки, значение due diligence в рамках процедур слияния и поглощения сложно переоценить.

ЗЕВАКОВ Иван — старший юрист ЮФ «Антика», г. Киев

---

Мнение

Объективная оценка

Алексей ПОКОТИЛО,
старший юрист АК «Коннов и Созановский»

Без проведения due diligence не обходится практически ни одна крупная сделка M & A. Комплексный аудит различных аспектов работы компании является основным источником информации для заинтересованных сторон, а результаты такого аудита во многом определяют, целесообразно ли сторонам продолжать переговоры, и если да, то на каких условиях сделка может быть закрыта.

Для юристов, занятых в M & A проектах, проведение юридического due diligence является привычным, но вместе с те м одним из наиболее сложных и ответственных этапов сопровождения сделки. На момент начала аудита стороны обычно уже обладают определенным объемом информации о потенциальном партнере, как полученной из открытых источников, так и предоставленной в ходе предварительных встреч. Тем не менее, именно due diligence позволяет объективно оценить состояние компании-цели, так как он предполагает возможность получить доступ к информации с наиболее высоким уровнем конфиденциальности.

Разумеется, это требует определенного уровня доверия между участниками возможной сделки. Отказ от дальнейших переговоров одним из участников после получения неудовлетворительных результатов due diligence другого участника может быть воспринят последним как свидетельство недобросовестных действий, имевших целью получить доступ к внутренним секретам несостоявшегося партнера. Поэтому на практике результаты аудита обычно приводят только к корректировке ценового предложения, а полный срыв сделки случается только в случае изначальной непубличности или недобросовестности компании-цели.