Верховный Со­вет Украины 13 марта с.г. проголосовал в первом чтении за проект За­кона Укра­ины «Об особенностях осуществления закупок в отдельных сферах хозяйственной деятельности» № 10006 от 7 февраля с.г. (Законопроект № 10006). Документ вызвал широкий резонанс в СМИ. Противники считают, что он позволит вывести из-под тендерных процедур целые сферы закупок.

В то же время Законопроект № 10006 можно оценить достаточно высоко. Ведь его внедрение направлено на установление более гибкого режима закупок для покупателей в разных сферах хозяйствования.

Но, несмотря на всю позитивность нововведений, к этому документу остается еще много вопросов.

Неоправданной, в частности, можно считать идею создания специального закона именно для определения особенностей осуществления закупок в отдельных секторах, поскольку процедура закупок, условно говоря, на 98 % определяется Законом Украины «Об осуществлении государственных закупок» (Закон о госзакупках), а оставшиеся два процента регулируются отдельным законом. В этом случае намного проще было бы вносить изменения в уже существующий Закон о госзакупках, а не создавать новый.

Серьезные цели

Согласно пояснительной записке Кабинета Министров Украины, рассматриваемый нормативно-правовой акт создан для установления более гибкого режима закупок, то есть упрощения этой процедуры для определенного круга отношений. На самом деле данный Законопроект ставит перед собой более серьезные цели. Также в пояснительной записке указано, что он создан, учитывая необходимость внедрения международного опыта в сфере государственных закупок. Такая позиция связана, в частности, с положениями Директивы ЕС 2004/17 от 31 марта 2004 года, которые координируют процедуры закупок учреждений, действующих в вод­ном, энергетическом, транспортном и почтовом секторах, и включают в преамбуле более пятидесяти пунктов объяснения причин и целей. Увы, новый Законопроект не содержит таких пояснений.

Фактически Законопроект № 10006 сбалансированно закладывает основы концептуально нового правового регулирования в определенных сферах общественных отношений. Поэтому, в первую очередь, необходимо обратить внимание не на особенности осуществления закупок, а на то, кто выступает субъектами госзакупок, в каких отношениях эти субъекты пребывают и с какой целью их включают в сферу правового регулирования таких закупок.

В действующей редакции Закона о госзакупках, в части 4 статьи 2, затрагиваются вопросы закупок субъектами сферы естественных монополий (пункт 1), а также особенности приобретения любыми (!) заказчиками товаров, работ и услуг в определенных сферах (пункт 2). С принятием проекта Закона Украины «Об особенностях осуществления закупок в отдельных сферах хозяйственной деятельности» его положения будут распространяться на закупку любых товаров, работ и услуг субъектами (!) в определенных сферах. Причем «новые» сферы не совпадают в полном объеме ни с понятием естественных монополий, определенным в статье 5 Закона Украины «О естественных монополиях», ни со сферами действующей редакции пункта 2 части 4 статьи 2 Закона о госзакупках.

Конкурсный отбор

Основные причины подготовки За­конопроекта № 10006 связаны с проблемами функционирования определенных рынков — в силу отсутствия на них эффективной конкуренции, поскольку, с одной стороны, существуют неравные условия доступа предприятий-продавцов на эти рынки, а с другой — нарушается справедливый баланс интересов потребителей и продавцов, действующих на таких неконкурентных рынках. Например, в таких сферах, как водоснабжение и водоотведение, снабжение теплом, услуги железных дорог по использованию путей и другие услуги, предоставление которых предусматривает наличие сетевой инфраструктуры, конкуренции не существует. А это значит, что, в отличие от конкурентного рынка, поставщику таких услуг не грозит риск не продать свою услугу, если она будет слишком дорогой или некачественной, поскольку у покупателя все равно нет альтернативы.

Такой подход можно считать социально несправедливым и экономически неэффективным. Ведь необходимо либерализировать рынки и развивать конкуренцию как наиболее эффективный инструмент справедливого распределения благ и достижения эффективности, и если не во всей сфере, то хотя бы на смежных рынках — например, выделить в сфере электроэнергетики отдельные рынки генерации, транспортировки и поставки. Пока же конкуренция на либерализированных рынках отсутствует, необходимо урегулировать отношения между поставщиком услуг и покупателями, включая регулирование качества и цены услуг.

Несмотря на то что регулирование цен может предотвратить включение в стоимость расходов, не имеющих отношения к предоставлению услуги, это не устраняет рисков несправедливых цен вследствие завышения расходов, напрямую связанных с предоставлением услуги. Поэтому поставщик, покупая необходимые товары или услуги для их перепродажи в будущем, может действовать неэффективно. Так, покупатель может приобретать у «своих» дороже, чем на рынке, или просто гарантировать им рынок сбыта, тем самым ограничивая конкурентный доступ к нему других предприятий. При такой мотивации спроса нет смысла говорить об эффективности конкурентных механизмов. И крайне важным здесь является обес­печение равных конкурентных условий доступа к таким рынкам.

Поэтому становится актуальным введение процедуры конкурсного отбора, которая компенсирует отсутствие у покупателя мотивов действовать эффективно — на заказчика возлагается обязанность принять предложение, которое является экономически самым выгодным в результате конкурентной борьбы продавцов, независимо от товарищеских или политических предпочтений покупателя. Форма собственности таких предприятий не имеет значения. Главное, чтобы рынок, на котором действует предприятие, не являлся конкурентным вследствие того, что такое предприятие единственное, которое выполняет возложенную на него государственной или коммунальной властью функцию предоставления определенных услуг.

В части 1 статьи 2 Законопроекта № 10006 перечислены те сферы, где предоставление услуг связано с использованием инфраструктуры сетей, выделены и либерализированы смежные рынки, которые должны быть открыты для широкого доступа. Такой принцип должен использоваться и предприятиями в сферах фактического (явного или неявного) влияния государственных или коммунальных органов (это определено участием в капитале или правом (участием) назначения в органы управления) для открытия конкуренции на таких рынках.

Если возможность влияния государственных или коммунальных органов на предприятия более-менее понятна, то вопрос наличия у предприятий эксклюзивных или специальных прав, независимо от того, государственные они или частные, не совсем ясен, поскольку понятие «эксклюзивных или исключительных прав» в значительной мере связано с концепцией услуг общего интереса (охватывающих основные сетевые услуги) как ключевым элементом модели европейского общества, которая не имеет адекватного отображения в украинском правовом регулировании. Очевидно, что содержательное наполнение Законопроекта № 10006 должно повлечь за собой существенные позитивные изменения в регулировании задействованных секторов. Поэтому принятый в первом чтении документ является очень важным шагом в развитии не только сферы государственных закупок на Украине.

ВОЗНЮК Александр — советник ЮФ «Астерс», г. Киев