Вопрос доказывания коррупции в международном арбитраже исключительно важен: будучи установленным, факт коррупции может служить основанием для отмены арбитражного решения либо для отказа в его исполнении. Это в равной степени касается как коррупционных действий состава арбитража, так и коррупции при заключении договора, на основании которого подается иск.

С арбитрами сложно договориться

В случаях, когда дело рассматривается трибуналом из трех арбитров, большинство действующих арбитражных регламентов предусматривают назначение двух арбитров сторонами спора с последующим избранием председателя трибунала арбитрами, назначенными сторонами. Когда арбитры назначаются сторонами, может возникнуть закономерный вопрос: почему сторона назначила того либо иного субъекта. Объяснений может быть много: опыт арбитра, его компетентность в отдельных юридических вопросах, в специфике отрасли экономики, к которой относится спор, доверие к арбитру. Но в любом случае представитель стороны выбирает кандидатуру арбитра, руководствуясь интересами клиента: арбитр, в силу тех или иных причин, должен способствовать выигрышу дела.

Как правило, номинации арбитра предшествует тщательный поиск подходящей кандидатуры. Изучаются профили арбитров, их публикации и выступления, профессиональные взгляды на юридические вопросы, имеющие отношение к спору. Наконец, практикуются так называемые pre-nomination interviews (собеседования), по результатам которых можно прогнозировать решение арбитра по делу. Все это объясняет, почему ответственно подобранный арбитр, с высокой долей вероятности, займет позицию назначившей его стороны. Вполне очевидно, что дело здесь вовсе не в коррупции, а также не в благодарности (или чувстве долга) арбитра перед назначающей стороной.

Конечно же, бывают и исключения. Примером может служить Абнер Миква (федеральный судья в отставке, а также бывший конгрессмен и советник Белого дома), назначенный арбитром от имени США в известном арбитраже ICSID The Loewen Group Inc. and Raymond L. Loewen v United States of America (Loewen), завершившемся в 2003 году. Через полтора года после завершения процесса на конференции, посвященной правовым аспектам охраны окружающей среды, господин Миква открыто поделился опытом участия в деле Loewen. Он рассказал, что перед назначением к нему обращались представители Госдепартамента США с предложением поддержать государство-ответчика, так как проигрыш дела мог повлечь выход США из Североамериканской организации свободной торговли (NAFTA). Господин Миква принял назначение арбитром и сделал все возможное, чтобы США выиграли спор на юрисдикционных основаниях.

Разумеется, сговор арбитра со стороной спора, если он имеет место, не раскрывается так легко, как в деле Loewen, если раскрывается вообще. С господином Миквой злую шутку сыграл американский подход к вопросу независимости арбитров, назначаемых сторонами, — вероятно, он попросту не учел требований регламента ICSID, будучи до последнего убежден в правомерности своих действий. Коррумпированные арбитры проявляют большую осторожность, поэтому выявление сговора арбитра со стороной спора — это скорее случайность, нежели закономерность.

Косвенные улики уместны

Если говорить о коррупции при заключении договора, которая лишает договор исковой защиты, арбитраж практически лишен эффективных средств для выявления либо расследования коррупционных действий, что, собственно, и не является его задачей. Так или иначе, как показывает практика (порядка 20 дел за последние 50 лет), стандарт доказывания в таких случаях достаточно высок, и вполне предсказуемо арбитражи приходили к выводу о недостаточности самого по себе подозрения в коррупции.

Разумеется, бремя доказывания должно возлагаться на ответчика, ссылающегося на факт коррупции в защиту от исковых требований. Такой подход наиболее оправдан, поскольку он препятствует процессуальным злоупотреблениям недобросовестных ответчиков. При определенных обстоятельствах бремя доказывания может быть обратным: если сторона, ссылающаяся на коррупцию, представляет относительные доказательства коррупции, которые, тем не менее, не являются достаточными, трибунал может предложить противоположной стороне представить доказательства в опровержение. Если опровергающие доказательства не представляются, трибунал делает заключение о доказанности факта — т.н. adverse inferences (дело МТП № 6497).

Типичный случай «­коррупционного» договора в международной арбитражной практике — это агентский договор, согласно которому представитель действует от имени принципала (зачастую транснациональной корпорации) в отношениях с властями иностранного государства. Как правило, задача агента заключается в том, чтобы путем подкупа должностных лиц заключить выгодный контракт, выиграть тендер в принимающем государстве.

В этих случаях арбитраж крайне редко располагает прямыми доказательствами коррупции и полагается на косвенные доказательства. Такими доказательствами могут быть:

— вознаграждение агента в виде процента от цены контракта либо необычайно высокий размер вознаграждения (дело МТП № 8891). Характерно, что размер (процент) вознаграждения не всегда воспринимается как признак коррупции. Так, в деле МТП № 9333 трибунал признал адекватным (и, соответственно, не связанным с коррупцией) вознаграждение агента в размере 27 % от цены контракта;

— ход переговоров с властями. В деле МТП № 3916 быстрота, с которой было принято решение о заключении контракта, по мнению арбитража, свидетельствовала о даче взятки должностным лицам;

— внутренняя организация и характер деятельности агента. Арбитра­жи с недоверием отнесутся к агентам, не имеющим практического опыта либо не желающим его раскрыть. Непрозрачная структура собственности, невозможность установить фактических бенефициаров агента также могут быть расценены как признак коррупции (дела МТП № 3916 и № 6497);

— нетрадиционные способы оплаты услуг, такие как наличные платежи либо переводы в пользу третьих лиц (дело МТП Westman International Ltd v Alsthom Turbines а Gaz SA).

Таким образом, для доказывания коррупции перед арбитражным трибуналом не требуется приговора суда, устанавливающего факт совершения коррупционных действий, или какого-либо иного неоспоримого доказательства. Согласно Правилам IBA для исследования доказательств в международном арбитраже, при оценке доказательств трибунал имеет достаточно широкие пределы усмотрения. В зависимости от юрисдикции, в которой практикует арбитр, такое усмотрение может означать определение «баланса вероятностей» — для арбитра из юрисдикции общего права — либо внутреннее убеждение, исходя из представленных доказательств в том, что коррупция действительно имела место — для арбитра из романо-германских юрисдикций.

КОДУНОВ Максим — советник МЮФ Integrites, г. Киев

---

Мнения

А где доказательства?

Елена ПЕРЕПЕЛИНСКАЯ,
старший юрист ЮФ «Саенко Харенко»

Наиболее распространенными примерами коррупции в международном арбитраже являются ситуации, в которых ответчик утверждает, что контракт с истцом был заключен в результате коррумпирования представителей ответчика либо же предметом контракта является вознаграждение за осуществление истцом коррупционных действий в интересах ответчика. Соответственно, такие ответчики оспаривают как компетенцию арбитража, так и действительность самого контракта.

Однако бывают и ситуации, в которых ни одна из сторон не поднимает вопрос коррупции, но ее наличие явно прослеживается из обстоятельств дела. Именно в этой категории дел доказательственная база имеет свою специфику. Основным доказательством являются свидетельские показания. Имеют значение также и обстоятельства, косвенно подтверждающие позицию одной из сторон. При этом часто после дачи письменных свидетельских показаний свидетель не является в устное слушание.

Так, например, в одном арбитражном разбирательстве накануне слушания свидетель посредством электронной почты сообщил составу арбитражного суда, что он не явится в слушание, поскольку одна из сторон дала ему взятку. Наиболее комичным в этой ситуации было то, что из текста электронного сообщения было не до конца понятно, получил ли этот свидетель взятку за дачу письменных показаний или за отказ от дачи устных показаний.

Достаточно одного обвинения

Егор СЕРОВ,
юрист МЮФ AstapovLawyers

Международные арбитражные суды не имеют полномочий обеспечивать явку свидетелей в принудительном порядке, а также не имеют широких полномочий обязывать стороны в споре предоставлять доказательства. Стороны нередко прибегают к тактике затягивания процесса и не предоставляют доказательств, которые могли бы оспорить заявления о коррупции. В таких случаях арбитражные суды используют присущее им право на свое усмотрение (discretion) оценивать имеющиеся доказательства и придавать им такое значение (weight), которое они сочтут разумным, а также делать выводы в пользу противной стороны (adverse inferences) в случае непредоставления доказательств.

Иногда арбитражные суды смещают бремя доказывания на сторону, которая обвиняется в коррупционных действиях, если сторона, выступающая с такими обвинениями, представила доказательства, которые суд может счесть достаточными при отсутствии опровержения (prima facie evidence).