Инвестиционный арбитраж уже давно стал распространенным механизмом защиты интересов иностранных инвесторов. Классическим основанием для обращения инвестора с иском к государству, принимающему его инвестиции, в случае нарушения его прав, можно считать двухстороннее или многостороннее межгосударственное соглашение о защите и поощрении инвестиций (Межгосударственное соглашение) между принимающим государством и родным государством инвестора. Подобные межгосударственные соглашения являются основой защиты прав инвес­тора, однако для обращения непосредственно в международный арбитраж важно, чтобы либо в Межгосударственном соглашении, либо в контракте между инвестором и принимающим государством содержалась соответствующая арбитражная оговорка о выборе форума.

Особняком стоит практика Между­народного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД), созданного Вашингтонской конвенцией 1965 года. Если принимающее государство и родное государство инвестора являются участниками Вашингтонской конвенции, инвестор может прибегнуть к данному, весьма эффективному инструменту по защите своих прав, опираясь на Межгосударственное соглашение и наличие согласия государства на ­разбирательство ИКСИД. Подобное согласие содержится в Межгосударственном соглашении.

Старый инструмент c новым названием

В реалиях международного инвестиционного права длительное время идет дискуссия относительно определения «инвестиция». Ведь именно от этого термина в процессе инвестиционного арбитража и будет зависеть распределение баланса интересов инвестора и принимающего государства. В зависимости от того, что будет подразумеваться под «инвестицией», и будут рассматриваться арбитражные споры, не говоря уже о том, что это прямо влияет на инвестиционный климат в любом государстве.

Для внесения ясности зачастую государства включают ­исчерпывающее определение «инвестиции» в Меж­государ­ственные соглашения. В таком случае арбитражный суд сможет руководствоваться этим определением. Более ранние Меж­государственные соглашения не содержали четких критериев «инвестиции» и, таким образом, создавали юридическую неопределенность, а также поле для свободного толкования арбитражными форумами данного понятия.

Одним из плодов упомянутого вольного толкования стал так называемый тест Салини — ряд критериев, выведенный в ходе рассмотрения в ИКСИД дела «Salini vs. Morocco». Тест Салини используется для определения наличия инвестиции и, соответственно, права инвестора требовать от принимающего государства выполнения обязательств по защите такой инвестиции. Согласно его критериям, инвестиция должна представлять вклад инвестора, который осуществляется в течение существенного промежутка времени, при балансе рисков государства и инвестора, с учетом наличия контрибуции в экономику принимающего государства.

Сегодня страны, планирующие способствовать собственным инвесторам в их начинаниях за рубежом, при составлении современных Межгосударственных соглашений стараются как можно шире определить ­понятие «инвестиция». Поэтому теперь инвесторы в большем количестве случаев смогут требовать защиты своих инвестиций в международном арбитражном органе. При этом операционные рис­ки инвесторов в условиях современной глобальной экономики также возросли.

Новое поколение Межгосударствен­ных соглашений, в том числе и многосторонних, как, например, Договор об Энергетической Хартии, внедрило новый, при этом старый инструмент защиты иностранных инвестиций. Почему новый-старый? Зонтичная оговорка (umb­rella clause), о которой идет речь, является своеобразной интерпретацией известного принципа права pacta ­sunt servanda (от лат. — договоры должны соблюдаться). Однако характерная особенность упомянутой оговорки заключается в том, что для государств она поднимает ответственность в частноправовых отношениях до уровня международно-правовой ответственности принимающего государства.

Стандартная формулировка зонтичной оговорки, которая часто содержится в Межгосударственных соглашениях, звучит следующим образом: «Договорные стороны должны соблюдать договорные обязательства, которые они возложили на себя по отношению к инвесторам другой договорной стороны, относительно инвестиций, одобренных такой договорной стороной на своей территории».

Распространенной является практика, когда инвестор, действующий на территории принимающего государства под защитой режима Межгосударственных соглашений, также вступает с принимающим государством в частноправовые отношения, например, заключает договор концессии. Будет ли в таком случае нарушение условий частноправового контракта государством как хозяйствующим субъектом, а не субъектом международно-правовых отношений, считаться нарушением международного права, то есть давать право инвестору требовать в международном арбитраже возмещения убытков за нарушение условий Межгосударственного соглашения? В соответствии с мнением сторонников зонтичной оговорки она является новым подходом международного права к обязательствам государств по коммерческим контрактам.

Государство, которое, используя свои властные полномочия, нарушает изначальные намерения и ожидания сторон, отображенные в частноправовом контракте, принимает на себя международно-правовую ответственность. Несмотря на формальную равность сторон в частноправовых отношениях, доктрина рассматривает государство как сторону, оты­грывающую более существенную роль, нежели обычный контрагент. Именно поэтому инвестор имеет право полагаться на добросовестное использование государством своей власти, что не нарушит нормального течения контрактных правоотношений.

Гибкость как преимущество

Важным аспектом использования инвестором зонтичной оговорки для своей защиты в международном инвестиционном арбитраже является однозначная формулировка самой оговорки. Такая необходимость демонстрируется в деле «Salini vs. Jordan», в котором истец намеревался получить защиту в рамках Межгосударственного соглашения. Однако упомянутое Межгосударственное соглашение не содержало зонтичной оговорки в чистом виде, а лишь обязывало принимающее государство предоставить высокий уровень правового обеспечения иностранных инвестиций. В этом деле арбитры высказались, что подобное обеспечение определенного стандарта для иностранных инвестиций не может расцениваться как зонтичная оговорка и при коммерческом характере спора исключается возможность его разрешения в рамках инвестиционного арбитража.

Несмотря на распространенное применение зонтичной оговорки и заинтересованность иностранных инвесторов в ее закреплении, практика ее применения арбитражами — неоднозначна. Трибуналы ИКСИД в делах «SGS vs. Pakistan» и «SGS vs. Philippines» в рамках достаточно небольшого промежутка времени пришли к диаметрально противоположным выводам относительно состоятельности зонтичной оговорки. В одном из дел арбитражный трибунал расценил такую оговорку как общий стандарт международного инвестиционного права, не дающий инвестору права прямо его применять как основание для инвестиционного иска. Буквально несколько месяцев спустя в другом деле с большой схожестью обстоятельств арбитраж признал, что нарушение государством контрактных обязательств приравнивается к нарушению международного права.

Инвестиционный арбитраж — это достаточно гибкий механизм защиты прав иностранных инвесторов, что, скорее, является его преимуществом, чем недостатком, принимая во внимание его беспристрастность по сравнению с национальными судами. Именно в связи с его гибкостью однозначного ответа на вопрос о целесообразности применения зонтичной оговорки нет. Все же с практической точки зрения, при наличии Межгосударственного соглашения с такой оговоркой и нарушения частноправового контракта принимающим государством как контрагентом, инвестор имеет большие шансы на эффективную защиту своих прав в международном инвестиционном арбитраже.

ФЕДОРЧЕНКО Евгений — юрист Chadbourne & Parke LLP, г. Киев

---

Разъяснение понятий

Премьерный показ

Существует несколько подходов в интерпретации зонтичной оговорки. Один из них достаточно жестко рассматривает возможность международно-правовой ответственности государства по частноправовому контракту и допускает такую ответственность, если государство выступает контрагентом по такому контракту. Так называемая расширенная интерпретация подразумевает, что практически любое действие государства, направленное на препятствование инвестиционной деятельности, подпадает под международно-правовую ответственность. Примером может служить ситуация, когда государство посредством соответствующих органов закрывает предприятие, с которым инвестор пребывал в договорных отношениях.

Впервые в завершенном виде зонтичная оговорка появилась в Меж­государственном соглашении между Германией и Пакистаном 1959 года (статья 7), в котором было сказано, что каждая из договорных сторон должна придерживаться каких-либо иных обязательств, которые она взяла на себя по отношению к инвестициям граждан или компаний другого государства. Эта статья распространялась на все контракты между иностранным инвестором (включая его дочерние предприятия) и правительством принимающего государства.