В марте 2011 года Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) наложил многомиллионный штраф за антиконкурентные согласованные действия на рынке розничной реализации бензина. Участниками картеля были признаны ЧП «Окко-Нафтопродукт», ООО «Континент Нафто Трейд» и ООО «Альянс Холдинг», за что их оштрафовали на 150 млн гривен. Такое нарушение предусмотрено частью 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон). Ее нормы запрещают совершение двумя или более хозяйствующими субъектами (субъекты) схожих действий на рынке, если они могут негативно повлиять на конкуренцию и отсутствуют объективные причины для их совершения.

Согласно Концептуальным принципам усовершенствования системы защиты экономической конкуренции на Украине и Отчету о деятельности АМКУ за 2010 год, выявление и пресечение работы картелей включено в список приоритетных задач АМКУ. Среди антиконкурентных согласованных действий существенное место занимают те, которые были квалифицированы в соответствии с частью 3 статьи 6 Закона. В связи с этим предлагаем рассмотреть главные вопросы, возникающие при квалификации таких действий в качестве нарушения.

Антиконкурентные согласованные действия с юридической точки зрения включают в себя понятие согласованных действий (статья 5 Закона) и основания для признания таких действий антиконкурентными (статья 6 Закона). Вместе эти статьи составляют единую правовую базу для квалификации антиконкурентных согласованных действий, а потому отдельное их применение является логически невозможным.

Статья 5 Закона определяет три различные формы согласования субъектами конкурентного поведения, а именно: 1) заключение соглашений в любой форме; 2) принятие объединениями решений в любой форме; 3) любое другое согласованное конкурентное поведение. Однако все три формы имеют один общий признак — это наличие обстоятельств, которые свидетельствуют о существовании договоренности относительно взаимодействия (сговора) двух или более субъектов. Такой сговор признается антиконкурентным, если он привел или может привести к негативным последствиям для конкуренции. При этом определенный Законом перечень антиконкурентных согласованных действий не является исчерпывающим.

Чтобы установить квалификационные признаки нарушения, согласно статье 6 Закона, АМКУ следует определить существование сговора между субъектами относительно координации их рыночной деятельности. Однако процедура доказывания нарушения на основании части 3 статьи 6 Закона существенно отличается от предусмотренной частями 1 и 2.

Для доказывания нарушения в соответствии с частями 1 и 2 статьи 6 Закона АМКУ выявляет прямые доказательства наличия согласования между субъектами их рыночного поведения. В результате несовершенства системы обеспечения доказательств по делам в настоящее время, в частности слабых следственных полномочий АМКУ, выявление формальных договоренностей носит исключительный характер. В связи с этим в 2005 году статья 6 Закона была дополнена частью 3, которая к антиконкурентным согласованным действиям относит совершение субъектами схожих действий, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. Такие действия запрещаются, если на рынке для них отсутствуют объективные причины.

Приведенное определение антиконкурентных согласованных действий в части 3 статьи 6 Закона заменяет понятие «согласованные действия» на «похожие действия». Таким образом, часть 3 статьи 6 Закона позволяет квалифицировать схожее поведение нескольких субъектов как антиконкурентные согласованные действия без установления прямых доказательств существования договоренности между ними. Процессуальные действия АМКУ при рассмотрении дел о таких нарушениях заключаются в проведении анализа ситуации на рынке, результаты которого должны доказать, что подобные действия могли возникнуть лишь благодаря договоренности и обычное копирование поведения одного субъекта другим исключено. При этом субъекты гипотетически не могут дать объективных объяснений относительно сходства в их поведении.

Это подтверждается пунктом 8.2 рекомендаций Президиума Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах практики применения конкурентного законодательства» от 29 октября 2008 года № 04-5/247. В нем указано, что с учетом предписаний части 3 статьи 6 Закона для квалификации действий субъектов рынка как похожих антиконкурентных согласованных действий (которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции) не требуется обязательное установление и доказывание факта формального согласования указанных действий, в том числе заключения соответствующего соглашения.

Итак, с теоретической и практической точек зрения нарушение, описанное в части 3 статьи 6 Закона, отличается от предусмотренного частями 1 и 2 и не требует от АМКУ установления прямых доказательств существования согласованного рыночного поведения субъектов (сговора).

Обобщение практики расследований нарушений в виде антиконкурентных ценовых согласованных действий свидетельствует о существовании упрощенного подхода к квалификации нарушения в соответствии с частью 3 статьи 6 Закона. На сегодня такое нарушение, как правило, имеет только два признака: во-первых, наличие у субъектов сходства в установлении цен на товары, во-вторых, разная составляющая ценообразования у таких субъектов. Такой подход не предусматривает достаточного количества доказательств, и возникает вопрос: может ли подобный анализ отделить параллельное поведение от поведения, возникшего в результате согласования (т.е. антиконкурентного поведения)? Если анализ ситуации на рынке не дает стопроцентного ответа, то «следственные действия» АМКУ должны быть направлены именно на выяснение вопроса, встречались ли и обменивались ли между собой сообщениями участники вероятного сговора.

Приведенный упрощенный подход, во-первых, не учитывает того, что субъекты действуют похоже не всегда на основании соглашений или договоренностей, поскольку иногда одностороннее неприятие определенным предприятием стратегии конкурентов может иметь негативные экономические последствия для него в определенных территориальных пределах рынка, особенно если в этих пределах существует олигополия. Во-вторых, анализ ситуации не должен ограничиваться определением отличий в составляющих цены (например, у субъектов разные закупочные цены и разные остатки горючего и пр.), характерных для нарушения в виде коллективного злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Кроме того, требует разъяснения такое понятие, как «похожие действия». Неодно­значность понимания подобных действий влечет необходимость формирования единого подхода к определению одновременности в поведении субъектов, особенно относительно схожести цен и учета кратко­срочного отсутствия сходства в изучаемом периоде времени.

Необходимо изучить целый ряд других вопросов. Например, важную роль играют рыночные доли каждого участника картеля, поскольку ненадлежащее определение долей позволяет подвергнуть сомнению вывод о негативных последствиях для конкуренции.

Право ЕС не содержит аналога части 3 статьи 6 Закона, поэтому Еврокомиссия рассматривает параллельное поведение как одно из доказательств существования согласованности действий в соответствии со статьей 101 Договора о функционировании ЕС и устанавливает обстоятельства, свидетельствующие о существовании связи между соответствующими субъектами.

Назначение конкурентного ведомства заключается в том, чтобы при помощи изучения ситуации на рынке отделить согласованное антиконкурентное поведение от целесообразной и невинной параллельной деятельности. Оно должно включать не только анализ составляющих цены, но и общий анализ поведения на товарном рынке в течение определенного периода времени.

В завершение напомним, что антиконкурентные действия влекут штраф в размере до 10 % дохода (выручки) субъекта (всей группы) от реализации продукции за преды­дущий отчетный год. Штраф в размере 150 млн гривен для указанных операторов рынка бензина составил приблизительно 1 %, т.е. АМКУ фактически применил смягченную ответственность. В то же время, согласно Отчету о деятельности АМКУ за 2010 год, наблюдается рост количества выявленных и устраненных АМКУ подобных нарушений на 23 % по сравнению с показателями 2009 года, а наложенные штрафы в 1,3 раза превысили суммы штрафов в 2009 году. Следовательно, существенное возрастание количества рассмотренных дел и размеров штрафов свидетельствует о том, что прекращение функционирования картелей будет оставаться одним из приоритетных направлений деятельности АМКУ в ближайшие годы.

ТАРАНИК Дмитрий — советник ЮФ «Саенко Харенко», г. Киев,

УЩУК Павел — юрист ЮФ «Саенко Харенко», г. Киев

---

Мнение

Определение размера штрафов: нужны четкие принципы

Алексей КОТ,
управляющий партнер ЮФ «Антика»

Серьезной практической проблемой на пути противодействия картельным сговорам для Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) является недостаточная публичность при определении размера штрафов. Согласно сложившейся по ряду причин практике Комитета, размер штрафов, в том числе за антиконкурентные согласованные действия, редко превышает 100 тыс. грн. Очевидно, что такой размер не останавливает участников картеля. Вместе с тем подобная практика и отсутствие четких публичных принципов определения размера штрафа приводит к тому, что любая попытка Комитета «больно» наказать участников сговора (адекватно негативному влиянию картеля на конкуренцию и экономику в целом) вызывает целую волну обвинений в заангажированности, политическом заказе и т.д.

Все это, безусловно, не лучшим образом влияет на публичную оценку деятельности АМКУ как независимого органа и приводит к недооценке обществом угрозы, которую несут картели. Выходом из ситуации могло бы стать принятие Комитетом нормативного акта, закрепляющего четкие принципы определения размера штрафов и основания для их снижения, как это сделано Европейской комиссией.