Украина терпит очередное поражение в инвестиционном споре. 28 марта с.г. было вынесено окончательное решение по делу «Joseph Charles Lemire v. Ukraine» Case No. ARB/06/18, которое рассматривалось в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (International Centre For Settlement Of Investment Disputes, ICSID). Собственно говоря, факт нарушения Договора между Украиной и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите инвестиций был установлен еще в начале прошлого года, но только сейчас стала известна сумма компенсации.

Итак, согласно решению трибунала, государство Украина должно выплатить американскому инвестору Джозефу Лемиру (собственник «Гала Радио») 8 717 850 дол. США за несоблюдение стандартов справедливого и равноправного обращения при проведении конкурсов на радиочастоты, а также возместить 750 000 дол. США за юридические расходы истца.

Отметим, что спор Джозефа Лемира в ICSID рассматривался дважды: иск 1998 года (тогда Украина даже не была участником Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других стран 1965 года и дело Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB(AF)/98/1, рассматривалось на основании дополнительного средства — Additional Facility) завершился заключением мирового соглашения в 2000 году. Однако, поскольку условия мирового соглашения не были выполнены, в 2006 году был подан второй иск, решение по которому было вынесено спустя четыре с половиной года — в марте 2011 года.

«Второе дело Лемира» рассматривалось трибуналом в составе председательствующего Хуана Фернандеса-Арместо (Испания), арбитров Яна Палсена (Франция, назначен истцом), Юргена Восса (Германия, назначен ответчиком). Интересно, что этих же арбитров стороны выбрали и в «Первом деле Лемира». К рассмотрению дела были привлечены юридические советники: интересы истца представляли Хамид Гарави, Стефан Аделл, Нада Садер из ЮФ Derains & Gharavi (Париж), по вопросам украинского права консультировал Сергей Козьяков (АО «Сергей Козьяков и Парт­неры»); в более «внушительную» группу советников государства Украина во­шли: Джон Виллемс, Майкл Полингорн, Ольга Муравьева, Наталия Маковская (ЮФ White & Case LLP, парижский офис), а также Сергей Свириба, Ольга Глуховская, Ольга Янютина, Маркиян Ключковский, Оксана Цимбривская (ЮФ Magisters, Киев).

По мнению истца, неисполнение мирового соглашения 2000 года, а также возможные последующие нарушения украино-американского соглашения о защите инвестиций привели к несправедливому, неравноправному, предвзятому и дискриминационному принятию решений в процессе определения государством Украина победителей конкурсов на использование радиочастот, что не позволило ему развить «Гала Радио» в полноценную общенациональную радиосеть по состоянию на 1 января 2001 года, а также создать две другие общенациональные сети.

Понесенный ущерб был оценен г‑ном Лемиром в 55 млн дол. США, а с учетом других требований (относительно существования радиопомех на частоте, принадлежащей «Гала Радио», убытков, которые были нанесены введением новой редакции Закона «О телевидении и радиовещании», а также возмещения морального вреда) общая сумма иска составила 60 млн дол. США плюс проценты. Впоследствии указанная сумма неоднократно корректировалась, и, к примеру, Министерство юстиции Украины указывает, что сумма исковых требований, заявленная истцом, колебалась в пределах от 35 089 429 дол. США до 51 271 429 дол. США (включая сумму морального вреда и затраты истца на юридическое сопровождение дела).

Трибунал отклонил позицию защиты государства Украина относительно вопросов юрисдикции и установил ответственность государства за нарушение условий двустороннего соглашения при проведении конкурсов на получение радиочастот. Трибунал признал по меньшей мере 4 случая нарушения Украиной стандартов справедливого и равноправного обращения. Такие нарушения включали своевольные практики, применение влияния и политическое вмешательство при проведении конкурсов на радиочастоты Национальным советом по вопросам телевидения и радиовещания начиная с 1999 года и почти до настоящего времени, включая прямое вмешательство Президента Украины в интересах определенных кандидатов на получение частот.

Сергей Козьяков (советник Джозефа Лемира по вопросам украинского права, а также по вопросам, связанным с административными процедурами Нацсовета по телевидению и радиовещанию) отмечает, что решение трибунала невероятно интересно в связи с тем, что в нем очень подробно, на основании показаний многочисленных свидетелей и изучения сотен документов были «анатомированы» административные процедуры работы одного из формально независимых государственных органов — Национального совета по вопросам телевидения и радиовещания. Причем недостатки в процедуре и «коррупционные окна» вскрыты настолько подробно, что лицам, заинтересованным в независимой и профессиональной работе этого органа, нужны очень небольшие усилия для того, чтобы разработать нужные поправки к действующему законодательству Украины. «Это решение может послужить хорошим уроком чиновникам во всех государственных органах, где применяются сложные административные процедуры. Нарушения в таких случаях находятся на виду и фиксируются документально и под взглядами свидетелей. Если такие вещи попадают в иностранный суд в виде доказательств, то решение может быть самым неприятным», — считает г-н Козьяков.

Обратим внимание на некоторые отличительные черты решения по делу ICSID Case No. ARB/06/18. Прежде всего, оно подписано только двумя арбитрами: Юрген Восс, арбитр, назначенный Украиной, отказался его подписать и воспользовался своим правом изложить отдельное мнение, которое является неотъемлемой частью решения. По словам Сергея Козьякова, арбитр Восс представил сильные аргументы, которые, однако, не были поддержаны другими арбитрами.

Трибунал, признав частичное нарушение Укра­иной условий соглашения о защите инвестиций, установил сумму компенсации в размере 8,7 млн дол. США, что значительно меньше заявленных исковых требований, полностью отклонив требования о компенсации морального вреда. Что касается требований о возмещении арбитражных издержек, они были удовлетворены частично, трибунал обратил внимание на выигрышное положение истца. Также была продолжена наметившаяся тенденция непропорционального разделения арбитражных расходов.

Кроме того, в решении установлены сроки его исполнения — 60 дней с момента получения текста решения, после чего будут применены штрафные санкции: государство будет платить проценты в размере ставки LIBOR + 2 % с пересчетом через полгода. Устанавливая такое ограничение, трибунал учел, что государство, прежде чем выплатить компенсацию, должно соблюсти определенные формальности.

Министерство юстиции Украины не комментирует решение по «делу Лемира» по существу, ограничившись заявлением, что проводится анализ решения от 28 марта 2011 года с целью установления наличия оснований для его аннулирования. Напомним, что, согласно статье 52 Вашингтонской конвенции, решение арбитражного трибунала может быть отменено любой из сторон разбирательства в течение 120 дней с даты вынесения решения по письменному заявлению на имя Генерального секретаря ICSID.

Сергей Козьяков объясняет, что сторона может попытаться оспорить решение в ограниченном количестве случаев: а) когда арбитраж был учрежден ненадлежащим образом; б) когда арбитраж превысил свои полномочия; в) когда имел место подкуп одного из арбитров; г) когда имело место существенное отклонение от правил процедуры; д) если решение арбитража было ненадлежащим образом обосновано. «Инициирование пересмотра по любой из этих причин — уже скандал. Насколько мне известно, в этом трибунале арбитры в конце каждого заседания задавали вопрос, есть ли у сторон претензии к их работе. Ответы представителей сторон фиксируются в протоколе. Если таких замечаний не было, о чем говорить?» — резюмирует адвокат.

В заключение обратим внимание на некоторые финансовые аспекты этого дела. Упомянутыми 9,48 млн дол. США расходы государства не ограничиваются. Согласно предоставленным в августе прошлого года финальным расчетам расходов, оплата услуг юридических советников Украины обошлась в более чем 4 млн дол. США, из которых 3,042 млн дол. США — вознаграждение иностранным советникам (White & Case) и 1,33 млн дол.

США — вознаграждение украинским юристам (Magisters). С учетом расходов на проведение экспертиз и арбитраж общая сумма достигла 4,8 млн дол. США, из которых фактически было выплачено меньше трети — 1,55 млн дол. США. Для сравнения: расходы Джозефа Лемира суммарно составили всего 1,77 млн дол. США и были оплачены в полном объеме.

При этом сотрудничество Украины с ЮФ White & Case продолжается (даже несмотря на существенную задолженность). Так, недавно был проведен тендер на представление интересов НАК «Нафтогаз Украины» в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма (Швеция) по спору между НАК «Нафтогаз Украины» и швейцарской компанией RosUkrEnergo (RUE), победу в котором одержала White & Case. Стоимость заключенного договора составила 1,5 млн. дол. США.