ДПІ у Голосіївському районі м. Києва
_____________________________
вул. Народна, 19/20, м. Київ, 03110

в інтересах
ТОВ «А»
_____________________________
пров. Аскольдів, 3, м. Київ, 02090
у кримінальній справі № 1111

За результатами ознайомлення з постановою від 20 жовтня 2010 року про проведення в рамках кримінальної справи № 1111 співробітниками ГВПМ ДПІ у Голосіївському районі м. Києва виїмки документів, які стосуються фінансово-господарських відносин ТОВ «А» з ТОВ «Б» за період з 1 січня 2008 року по 1 січня 2010 року, повідомляємо таке.

Відповідно до укладеного між ТОВ «А» і АО «АФ «АКТІО» договору про надання адвокатських та юридичних послуг і відповідного акта приймання-передачі документи, які підлягають вилученню під час проведення виїмки, знаходяться в АО «АФ «АКТІО» для надання послуг, зокрема для здійснення правового аналізу, ведення претензійно-позовної роботи визначення необхідності їх видачі за запитами контролюючих органів, у тому числі податкової міліції.

Згідно зі статтею 9 Закону України «Про адвокатуру», адвокат зобов’язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз’яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків.

Адвокату забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці.

Крім того, як вбачається зі статті 10 Закону України «Про адвокатуру», професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом. Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки. Документи, пов’язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про адвокатуру», адвокат має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об’єдну­ватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об’єднання, які діють відповідно до цього Закону та статутів адвокатських об’єднань. На адвокатські фірми поширюються гарантії адвокатської діяльності.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти тільки на підставах, у межах повноважень і способами, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 6 і пункт 5 статті 19 Господарського кодексу України забороняють незаконне втручання органів державної влади, їх посадових осіб у господарські відносини.

Таким чином, документи ТОВ «А» знаходяться в АО «АФ «АКТІО» та становлять адвокатську таємницю, у зв’язку з чим не підлягають вилученню згідно із законодавством України, а для видачі цих документів АО «АФ «АКТІО» зобов’язане пересвідчитись у правомірності проведення виїмки.

Необхідність пересвідчитись у правомірності виїмки у ТОВ «А» виникла з огляду на такі обставини.

По-перше, відповідно до частини 1 статті 178 Кримінально-процесуального кодексу (КПК) України, виїмка проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. Згідно зі статтею 186 КПК України, при виїмці можуть бути вилучені лише документи, які мають значення для справи.

Відповідно до постанови про проведення виїмки, кримінальна справа № 1111, в рамках якої ця слідча дія має бути проведена, порушена у зв’язку з тим, що група осіб придбала і створила ряд фіктивних суб’єктів господарювання, зокрема ТОВ «Б», з метою мінімізації податкових зобов’язань. При цьому ТОВ «А» мало фінансово-господарські відносини з даним суб’єктом господарювання.

Таким чином, відповідно до змісту постанови про проведення виїмки, під час провадження досудового слідства у кримінальній справі № 1111 досліджуються обставини діяльності осіб, які створили і придбали ряд фіктивних суб’єктів господарювання, зокрема ТОВ «Б», з метою мінімізації податкових зобов’язань.

Проте ТОВ «А» і його працівники не мають жодного відношення до названих вище осіб, які займалися вказаною діяльністю, тобто ТОВ «А» і його працівники не брали участі в протиправній діяльності, що є предметом доказування у цій кримінальній справі.

У зв’язку з цим проведення слідчих та інших процесуальних дій (виїмок, обшуків, допитів тощо) у відношенні до ТОВ «А» і його працівників є неправомірним.

Таким чином, в порушення статей 178, 186, 130 КПК України виїмка в ТОВ «А» має на меті вилучення документів, які не мають жодного значення для кримінальної справи № 1111, а постанова про проведення виїмки не містить обґрунтування прийнятого рішення, тобто є немотивованою.

По-друге, згідно з частиною 2 статті 178 КПК України, примусова виїмка із житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого частиною 5 статті 177 цього Кодексу та посилання на наявність якої відсутнє у постанові від 20 жовтня 2010 року.

Постановою № 2 Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 року «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» передбачено, що за вмотивованим рішенням суду можуть бути застосовані такі обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачені статтями 30, 31, 32 Конституції України:

— негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи;

— зняття інформації з каналів зв’язку;

— контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою корес­понденцією;

— застосування інших технічних засобів одержання інформації.

КПК України передбачено можливість застосування таких обмежень зазначених конституційних прав і свобод людини і громадянина:

— огляд та обшук житла чи іншого володіння особи (стаття 141, частина 5 статті 177, час­тина 4 статті 190 КПК України);

— примусова виїмка із житла чи іншого володіння особи (стаття 141, частина 4 статті 178 КПК України);

— арешт на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку (стаття 141, частина 4 статті 187 КПК України);

— огляд і виїмка кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв’язку (стаття 1871 КПК України).

Обмеження вказаних конституційних прав і свобод людини і громадянина під час проведення оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства допускається лише за вмотивованим рішенням суду (крім випадку, передбаченого частиною 3 статті 30 Конституції України) і носять винятковий та тимчасовий характер.

Відповідно до вимог статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам необхідно враховувати, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини поняття «житло» у пункті 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) охоплює не лише житло фізичних осіб. Воно може поширюватися на офісні приміщення, які належать фізичним особам, а також офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення. Як «інше володіння» потрібно розуміти такі об’єкти (природного походження та штучно створені), які за своїми властивостями дають змогу туди проникнути і зберегти або приховати певні предмети (речі, цінності).

Проте під час проведення виїмки ТОВ «А» не було пред’явлено жодного рішення суду щодо вилучення документів.

По-третє, мотивувальна та резолютивна частини постанови про проведення виїмки не містять адреси, за якою в ТОВ «А» необхідно провести виїмку, а також точної назви, реквізитів (номера, дати тощо) документів, які підлягають вилученню.

Стаття 178 КПК України передбачає, що виїмка проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці.

У зв’язку з тим, що постанова про проведення виїмки не містить даних про певне місце проведення виїмки, зокрема адреси ТОВ «А» і точних відомостей про документи, які підлягають вилученню, то це вказує на відсутність у слідчого будь-яких даних щодо місцезнаходження предметів і документів та їх характеристик, які він планує вилучити.

З цієї причини виїмка в ТОВ «А» фактично є обшуком, для проведення якого необхідні інші підстави, ніж для проведення виїмки, що є неправомірним.

По-четверте, відповідно до статті 114 КПК України, слідчий у розслідуваних ним справах вправі давати органам дізнання доручення і вказівки про проведення слідчих дій, до яких належить і виїмка.

Проте під час проведення виїмки в ТОВ «А» співробітниками податкової міліції не було надано жодних доручень у порядку статті 114 КПК України, якими було б уповноважено співробітників названого органу дізнання проводити виїмку, що вказує на відсутність у них законних повноважень.

По-п’яте, відповідно до частини 2 статті 118 КПК України, у межах міста або району, хоча б поділеного на кілька слідчих дільниць, слідчий зобов’язаний особисто провадити всі слідчі дії.

Проте в порушення цієї норми виїмку слідчий особисто не проводив.

З огляду на наявність вказаних вище обставин, з метою якнайшвидшого забезпечення виконання постанови від 20 жовтня 2010 року про проведення виїмки документів у ТОВ «А», керуючись статтею 6 Закону України «Про адвокатуру»,

ПРОШУ:

1. Повідомити, з урахуванням наведених у цьому зверненні обставин, яке значення документи ТОВ «А» мають для встановлення істини у кримінальній справі № 1111, якщо ТОВ «А» і його працівники не мають жодного відношення до обставин, які досліджуються під час провадження досудового слідства у цій кримінальній справі, а саме: діяльності осіб, які створили і придбали ряд фіктивних суб’єктів господарювання, зокрема ТОВ «Б», з метою мінімізації податкових зобов’язань.

2. Надати інформацію про факт наявності дозволу суду на проведення виїмки документів у приміщенні ТОВ «А» у рамках кримінальної справи № 1111.

3. Повідомити та надати правові підстави вилучення (витребування) у ТОВ «А» документів, вказаних у постанові від 20 жовтня 2010 року.

4. З метою дотримання адвокатським об’єднанням «Адвокатська фірма «АКТІО» вимог Закону України «Про адвокатуру» та умов договору про надання адвокатських і юридичних послуг, повідомити обґрунтовані законні підстави щодо можливості розголошення об’єднанням/адвокатом професійної таємниці під час виконання доручення ТОВ «А».

5. Вказати конкретний перелік документів, що підлягають вилученню, із зазначенням їх номера та дати.

6. З метою з’ясування наявності підстав для витребування документів прошу направити на нашу адресу копію постанови про порушення кримінальної справи № 1111.

7. Усунути порушення законодавства України, викладені в даному зверненні, та не допускати їх в подальшому.

8. Про результати розгляду цього звернення просимо повідомити письмово.

Додаток: копії витягу з договору, акта приймання-передачі документів, свідоцтва про реєстрацію адвокатського об’єднання.

З повагою
Партнер АО «АФ «АКТІО», адвокат В.А. Сердюк