Знаменитая фраза «Кто владеет информацией — тот владеет миром» как нельзя лучше характеризует взаимоотношения в конкурентном обществе. С целью продвижения своих товаров или услуг игроки рынка все чаще собирают информацию как о тенденциях самого рынка, так и о действиях своих конкурентов. Ярким примером получения экономической выгоды от изучения рынка и сбора информации о конкурентах является изучение американской автомобильной отрасли и бизнес-стратегии американских производителей автомобилей японскими автомобильными компаниями. На основании информации, полученной об американском автомобильном рынке и бизнес-планах его основных игроков, японские производители автомобилей пришли к выводу, что высокие цены на бензин и сравнительно небольшая численность средней американской семьи создали спрос на автомобили маленьких размеров с небольшим потреблением топлива, в то время как американские производители автомобилей планировали и в дальнейшем выпускать автомобили с большим объемом двигателя. Благодаря данной информации, японские автопроизводители запустили в производство автомобили с небольшим расходом топлива и тем самым смогли значительно увеличить свое присутствие на американском автомобильном рынке.

Стоит отметить, что на Украине правовые аспекты сбора информации о конкурентах не урегулированы на законодательном уровне. В то же время в большинстве европейских государств обмен конфиденциальной информацией между конкурентами или сбор такой информации с помощью третьих лиц рассматривается антимонопольными органами в связи с согласованными действиями.

Учитывая значительные размеры штрафов за совершение антиконкурентных согласованных действий, украинские субъекты хозяйствования уделяют все большее внимание правовым аспектам сбора информации о конкурентах.

В соответствии с законодательством Укра­ины, согласованными действиями является заключение субъектами хозяйствования соглашений в какой-либо форме, принятие объединениями решений в какой-либо форме, а также какое-либо другое согласованное поведение (деятельность, бездеятельность) субъектов хозяйствования.

Также следует обратить внимание на тот факт, что действующее законодательство Украины относит к участникам согласованных действий не только лиц, которые совершают согласованные действия, а также лиц, которые намереваются совершить согласованные действия.

Таким образом, концепция согласованных действий, содержащаяся в украинском законодательстве, является довольно широкой, что формально позволяет органам Антимонопольного комитета Украины квалифицировать согласованные действия уже на стадии их подготовки субъектами хозяйствования.

Также можно отметить, что законодательством Украины предусмотрены три разных способа согласования конкурентного поведения: заключение соглашений между субъектами хозяйствования; принятие решений объединениями субъектов хозяйствования; другая координация поведения, которая выражается в действиях или бездеятельности сторон таких договоренностей (другое согласованное поведение субъектов хозяйствования).

Что касается «соглашений», то антимонопольное законодательство Украины не предусматривает каких-либо требований к форме соглашений. Таким образом, устные договоренности сторон также могут квалифицироваться Антимонопольным комитетом Украины в качестве соглашений. Например, в странах ЕС суды пришли к выводу, что для признания соглашения договоренностью между субъектами хозяйствования в контексте конкурентного права наличие правовой формы такого соглашения не является обязательным условием.

Отдельного внимания заслуживает такой способ согласования конкурентного поведения, как «согласованное поведение субъектов хозяйствования». Данный термин включает такие формы и виды согласованного поведения, которые в правовом понимании не являются ни соглашениями между субъектами хозяйствования, ни решениями объединений субъектов хозяйствования. В то же время ни на законодательном, ни на судебном уровне четко не определены понятие и критерии «согласованного поведения субъектов хозяйствования». В данном контексте очень полезным является опыт ЕС относительно проблемы толкования понятия «согласованного поведения субъектов хозяйствования» с целью выявления сговора в таких формах, которые не подпадают под понятия «соглашения» или «решения объединений субъектов хозяйствования».

Так, согласно толкованию понятия «согласованное поведение» Судом первой инстанции ЕС, согласованное поведение является формой координации между субъектами хозяйствования, которые, не достигая стадии заключения формального соглашения (договора), сознательно заменяют риски, связанные с конкуренцией, практическим сотрудничеством между ними.

Отсутствие четких критериев определения «согласованного поведения» приводит к тому, что украинские субъекты хозяйствования осуществляют действия, которые не являются соглашениями или решениями объединений субъектов хозяйствования, но в то же время могут квалифицироваться антимонопольными органами в качестве «согласованного поведения». Четкое понимание того, является ли то или иное действие согласованным поведением, позволит субъектам хозяйствования избежать совершения антиконкурентных согласованных действий.

В данной статье мы рассмотрим некоторые правовые аспекты обмена конфиденциальной информацией между конкурентами, а также сбора конфиденциальной информации о конкурентах с помощью третьих лиц, например, маркетинговых или информационных организаций в контексте конкурентного права, а именно: квалификации таких действий антимонопольными органами в качестве «согласованного поведения» — антиконкурентных согласованных действий.

Получение и/или обмен информацией непосредственно между конкурентами

Прежде всего, следует отметить, что обмен информацией только определенного типа может создать риски для конкурентов в контексте конкурентного права. Так, европейские антимонопольные органы оценивают информацию, полученную конкурентами друг о друге, на основании следующих критериев:

— предмет информации: конфиденциальная информация о существенных условиях ведения хозяйственной деятельности, таких как цены, коммерческие стратегии и другая информация, которая, как правило, не разглашается конкурентам;

— детальность информации: чем детальнее информация, тем больше возможности у субъекта хозяйствования предусмотреть действия конкурентов и спланировать свою хозяйственную деятельность соответствующим образом.

Как правило, европейские антимонопольные органы не запрещают субъектам хозяйствования — конкурентам обмениваться информацией общего характера, которая не позволит конкурентам планировать свою хозяйственную деятельность и соответственно не повлияет на конкурентные отношения на определенном рынке.

Таким образом, риски в контексте конкурентного права могут возникнуть при обмене между конкурентами только определенной информацией конфиденциального характера.

Украинское законодательство не содержит норм, прямо запрещающих субъектам хозяйствования — конкурентам получать непосредственно друг от друга и/или обмениваться конфиденциальной информацией.

В то же время, как правило, субъекты хозяйствования получают конфиденциальную информацию о своих конкурентах именно с целью планирования своей собственной хозяйственной деятельности. Но, безусловно, планирование и осуществление хозяйственной деятельности, основанной на конфиденциальной информации о конкурентах, может в дальнейшем привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции.

Например, субъекты хозяйствования, обменявшись конфиденциальной информацией относительно закупочных цен на продукцию, через какое-то время одновременно поднимают цены (или осуществляют другие схожие действия) на свою продукцию без надлежащего экономического обоснования таких действий. В таком случае существуют риски того, что действия субъектов хозяйствования по обмену конфиденциальной информацией могут рассматриваться антимонопольными органами как доказательство согласованного поведения сторон, даже без наличия непосредственных договоренностей. Основная практическая проблема состоит в разграничении действительно согласованного поведения и просто параллельного поведения нескольких субъектов хозяйствования на рынке, которое может быть вызвано характерной структурой рынка или определенными объективными причинами.

Также стоит подчеркнуть, что для квалификации схожих действий (бездеятельности) субъектов хозяйствования на рынке товаров в качестве антиконкурентных согласованных действий (и которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции) не требуется обязательное установление и доведение факта или фактов формального согласования указанных действий, в том числе заключения соответствующего соглашения (соглашений). Для установления нарушения достаточным является доказательство антимонопольными органами наличия согласованного конкурентного поведения субъектов хозяйствования и отсутствия объективных причин для совершения таких схожих действий.

Кроме того, следует отметить, что для того, чтобы квалифицировать действия субъектов хозяйствования как антиконкурентные согласованные действия, необязательно выяснять наступление последствий в форме недопущения, устранения или ограничения конкуренции. Достаточным является установление самого факта совершения действий, определенных законодательством Украины как антиконкурентные согласованные действия, или возможности наступления последствий в форме недопущения, устранения или ограничения конкуренции в связи с соответствующими действиями субъектов хозяйствования.

Следовательно, несмотря на отсутствие четкого правового регулирования вопросов, связанных с обменом конфиденциальной информации между конкурентами, существуют значительные риски того, что обмен конфиденциальной информацией между конкурентами может быть квалифицирован антимонопольными органами в качестве нарушения законодательства о защите экономической конкуренции.

Получение конфиденциальной информации о конкурентах от третьих лиц

Также нередки случаи получения субъектами хозяйствования конфиденциальной информации о конкурентах с помощью определенных информационных организаций.

Украинское законодательство, как и законодательство большинства европейских государств, прямо не запрещает получение конфиденциальной информации о конкурентах с помощью третьих лиц.

В то же время, как показывает практика иностранных судебных и антимонопольных органов, для правомерного получения конфиденциальной информации от третьих лиц субъектам хозяйствования, среди прочего, необходимо придерживаться следующих условий и требований:

1. Информация о субъекте хозяйствования должна быть самостоятельно собрана и обработана третьим лицом. Третье лицо не должно выступать посредником по предоставлению конфиденциальной информации между конкурентами. Например, антимонопольные органы Италии признали нарушением антимонопольного законодательства продажу информационным агентством субъектам хозяйствования конфиденциальной информации о конкурентах, при этом данная конфиденциальная информация была предоставлена информационному агентству непосредственно самими конкурентами. Другими словами, информационное агентство выступило всего лишь в роли посредника при обмене конфиденциальной информацией между конкурентами.

2. Информация должна быть общедоступной. Суд первой инстанции ЕС в своих решениях отметил, что общедоступной информацией является информация, которая стала достоянием общественности вследствие публикации или информация, которую можно легко установить из публичных источников.

В случае несоблюдения вышеуказанных требований действия субъектов хозяйствования по получению конфиденциальной информации от третьих лиц могут квалифицироваться антимонопольными органами в качестве нарушения антимонопольного законодательства, в случае если такой сбор информации негативно влияет на конкуренцию на определенном рынке.

На данный момент практика применения органами Антимонопольного комитета Украины законодательства о защите экономической конкуренции не позволяет определить четкие критерии правомерного получения конфиденциальной информации о конкурентах с помощью третьих лиц. В то же время, учитывая тот факт, что большинство норм законодательства Украины о защите экономической конкуренции аналогично соответствующим нормам законодательства стран ЕС, а также учитывая активное применение Антимонопольным комитетом Украины опыта иностранных антимонопольных и судебных органов, критерии правомерного сбора конфиденциальной информации о конкурентах, выработанные практикой применения антимонопольного законодательства иностранными антимонопольными и судебными органами, должны приниматься во внимание украинскими субъектами хозяйствования при получении информации о конкурентах с помощью третьих лиц.

БЛОК Евгений — юрист МЮФ Integrites, г. Киев