Трансграничные сделки слияний и поглощений уже давно стали нормой в украинской деловой и юридической практике. Множество иностранных инвесторов, как мелких, так и крупных, приобретают активы в самых разных отраслях украинской промышленности, строительства и сферы услуг.

Многие юристы уже имеют обширный опыт обслуживания таких сделок как со стороны продавца, так и со стороны покупателя. В то же время структурирование сделки с целью максимальной оптимизации налоговой нагрузки и корпоративной структуры все еще остается актуальным вопросом в юридической среде.

Одной из наиболее интересных проблем при трансграничных сделках является использование иностранных юрисдикций с целью облегчения налоговой нагрузки или обхода ограничений, налагаемых украинским корпоративным законодательством. Чаще других в этих целях используются компании, зарегистрированные в таких юрисдикциях, как Кипр, Британские Виргинские острова, Великобритания, Швейцария, Нидерланды и т.д.

Наибольшее распространение среди украинских бизнесменов и юристов приобрело использование кипрских компаний. Главным преимуществом этой юрисдикции являются положения Соглашения между правительством СССР и правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения доходов и имущества, вступившего в силу 26 августа 1983 года и сохраняющего силу для Украины. Благодаря этому Соглашению кипрские компании в подавляющем большинстве случаев платят налоги на Кипре, законодательство которого в высшей степени «благоволит» компаниям в случае ведения ими деятельности исключительно за рубежом и получения доходов с источником в иностранном государстве. При этом Кипр является членом Европейского Союза и не является оффшорной зоной в понимании распоряжения Кабинета Министров Украины (КМУ) «О перечне оффшорных зон» № 77-р от 24 февраля 2003 года.

Проекты законов о денонсации вышеупомянутого Соглашения, неоднократно вносимые КМУ под руководством разных премьер-министров, постоянно отклонялись Верховным Советом Украины по вполне понятным читателю причинам. И хоть в Программе экономических реформ на 2010—2014 годы, утвержденной Комитетом по экономическим реформам при Президенте Украины, преду­смотрено «изменение действующих договоров об избежании двойного налогообложения для минимизации практики уклонения от налогообложения», но конкретных действий новым КМУ выполнено не было, и новый законопроект даже не внесен в парламент. Таким образом, Кипр и далее может оставаться налоговым раем для украинских предпринимателей.

Кроме того, интересным представляется использование швейцарских компаний, где в некоторых юрисдикциях (а каждый кантон Швейцарской Конфедерации имеет свое налоговое законодательство) предусмотрено так называемое договорное налогообложение. Согласно такой системе, компания заключает с налоговыми властями договор, в котором преду­смотрен порядок уплаты компанией налогов в данном кантоне.

С точки зрения «ухода» от украинского корпоративного законодательства наиболее часто используются юрисдикции, в которых действует система англосаксонского (общего) права. Корпоративное законодательство таких стран зачастую очень сходно с английским правом и позволяет акционерам компании предусмотреть в уставах и акционерных соглашениях регулирование некоторых аспектов, невозможное в украинской правовой системе.

Следует отметить, что право Англии и Уэльса предоставляет больше свободы (особенно частным компаниям) для урегулирования некоторых вопросов на усмотрение сторон договора. Таким образом, стороны могут намного практичнее и выгоднее для себя (по сравнению с действующим украинским законодательством) урегулировать вопросы корпоративного управления, оборота акций, разрешения конфликтных ситуаций между акционерами, а также разрешения споров в арбитраже.

В случае когда приобретается меньше 100 % акций компании и в ней остаются несколько бизнес-партнеров, стороны часто хотят заключить акционерное соглашение. Такое соглашение обычно предусматривает обязательное представительство миноритарного акционера в совете директоров и обеспечивает соблюдение этого права путем введения особой процедуры для избрания членов совета. Она может предусматривать обязательное предварительное согласование партнерами кандидатур, выдвигаемых в члены совета директоров.

Также крайне важной является возможность предусмотреть в акционерном соглашении особенности оборота акций, не существующие в украинском корпоративном законодательстве. Среди таких особенностей можно назвать tag-along ­right — право сопутствующей продажи доли в компании. Это право предусматривает возможность для миноритарных акционеров или участников требовать выкупа своей доли в случае продажи доли контролирующим акционером на тех же условиях.

Также стороны могут предусмотреть наличие drag-along right — права мажоритарного акционера или участника, продающего свою долю, требовать от миноритария присоединения к сделке на тех же условиях.

Намного детальнее в подобных акционерных соглашениях описываются процедуры выпуска опционов на акции для менеджмента компании, что может использоваться для поощрения руководящих работников.

Акционеры могут предусмотреть и пункт о невозможности «размытия» долей миноритарных акционеров. Такое положение (non-dilution clause) служит надежным инструментом защиты интересов миноритариев.

Кроме того, одним из самых интересных для украинских предпринимателей аспектов часто становится механизм разрешения конфликтов между акционерами компании. Для недопущения широкомасштабного конфликта используется dead­lock provision — положение или серия положений, определяющих ключевые процедуры разрешения споров в отношении управления предприятием. Обычно такие процедуры касаются наиболее важных вопросов, по которым могут возникать споры между сособственниками.

В случае если такие споры возникают на нескольких последовательных заседаниях совета директоров или другого органа управления, обе стороны готовят письменное изложение своих позиций для того, чтобы высшее руководство обеих сторон смогло достичь мирного разрешения конфликта на встрече, в которой также может участвовать медиатор. Если стороны не достигают дружественного разрешения спора, вступает в силу так называемый пункт о прекращении договора. Главным принципом в этом случае является недопущение разрушения успешного бизнеса исключительно в силу невозможности достижения консенсуса между двумя партнерами.

Среди наиболее часто используемых принципов прекращения договора выделяют следующие:

— русская рулетка. Будучи одним из наиболее жестких для сторон, это правило предусматривает уведомление одной из сторон конфликта другой стороны, после чего последняя обязана назвать денежную сумму, в которую она оценивает свою долю в бизнесе. Инициировавшая сторона может как выкупить долю другой стороны, так и продать ее по названной цене;

— техасская перестрелка. Это правило предусматривает передачу каждым из акционеров судье спора запечатанного конверта с денежным предложением о выкупе доли другого акционера. Запечатанные предложения открываются вместе и акционер, предложивший большую цену, обязуется выкупить долю своего партнера (который, в свою очередь, обязан продать свою долю бизнеса);

— голландский аукцион. Несколько отличаясь от традиционного голландского аукциона, этот способ разрешения споров требует от сторон передачи запечатанных предложений минимальной цены, за которую они готовы продать свою долю бизнеса. Более высокое предложение «побеждает», а его автор выкупает долю «проигравшего» по цене, указанной в его предложении;

— процедура с несколькими вариантами. Эта более мягкая версия пунк­та о прекращении договора используется сторонами, не желающими устанавливать одно из вышеуказанных правил. Преимуществом этой версии является возможность компромисса между сторонами в ситуации, когда они понимают возможные последствия дальнейшего несогласия. В то же время если стороны вступили в конфликт, скорее всего, им понадобится третейский судья (или арбитр) для выбора одной из опций;

— «охлаждение страстей» и медиация. Хоть этот вариант и не является пунктом о прекращении договора в чистом виде, многие договоры предусматривают именно медиацию в качестве окончательного пути разрешения конфликта (иногда устанавливая, что если стороны таким образом не выработают способа решения конфликта, то медиатор самостоятельно определит наиболее разумный способ выхода из ситуации, который подействует как «эффект домино» на сам договор и стороны). Хоть этот вариант и выглядит мягким, на практике он часто выливается в решение о прекращении бизнеса как такового в случае, если стороны не способны прийти к консенсусу в ходе медиации;

— сдерживающий подход. Часто пункт о прекращении договора содержит карательный элемент для стороны, начинающей соответствующую процедуру. Так, «неразрешимые разногласия» считаются возникшими, когда одна сторона уведомляет об этом другую сторону (а не в случае невозможности разрешить существенный вопрос в ходе определенного количества встреч). В таком случае экспертом или ауди­тором (или обоими специалистами совместно) определяется справедливая рыночная стоимость доли каждого из акционеров. Как только оценка произведена, сторона, инициировавшая процедуру, обязана выкупить долю другой стороны в бизнесе за 125 % от справедливой стоимости или продать свою долю за 75 % от справедливой цены. Минусом этой схемы является то, что конфликты могут оставаться неразрешенными, а это парализует предприятие вследствие невозможности принятия управленческих решений.

Все вышеописанные особенности корпоративного управления компаний и взаимоотношений акционеров являются элементами сложной системы обеспечения баланса интересов между различными акционерами или группами акционеров внутри компаний, которые обеспечивают привлекательность использования иностранных компаний в ходе трансграничных сделок.

Выбор юрисдикции всегда остается за участниками сделки и зависит от особенностей требований, связанных со спецификой каждой конкретной сделки и ее структурирования.

ДРОЖАНСКИЙ Роман — парт­нер, адвокатское объединение «Волков и Партнеры», г. Киев