Контекст-анализ — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Выпуск №16 (904) » Контекст-анализ

Контекст-анализ

«Экономический анализ играет ключевую роль в конкурентной политике» — это фраза не из учебника по конкурентному праву, а из официального внутреннего документа Еврокомиссии. Нет сомнений, что национальная правоприменительная практика должна следовать такому же подходу, а это, в свою очередь, порождает ряд вопросов, на которые не всегда можно дать прямой ответ. В частности, что собой представляет экономический анализ как доказательство и в какой форме он должен быть заявлен? Нужен ли он во всех делах или только в каких-то отдельных категориях? Наконец как суд должен оценивать выводы экономического анализа и должен ли он это делать? Какова роль юристов в представлении позиции?

Влияние на рынок

Все, что заботит (или должно заботить) Антимонопольный комитет, — это влияние тех или иных бизнес-решений и действий на конкуренцию на определенном рынке. Именно этому влиянию (эффектам), их предпосылкам, развитию и прогнозированию посвящается экономический анализ, который используется в расследованиях нарушений и в разрешительных процедурах (концентрации и согласованные действия). При этом один и тот же вопрос может быть по-разному представлен в разных контекстах. Например, определения рынка для анализа концентрации и в рамках расследования злоупотребления рыночной властью с большой вероятностью совпадать не будут. В нашей практике такое случалось неоднократно и в различных отраслях экономики. В частности, для концентрации рынок может быть определен широко, в то время как для установления доминирующего положения товары и игроки, не создающие весомого давления на монополиста, будут, вероятнее всего, исключены. В последнем случае крайне важно не остановиться на исчислении долей, которые при отсутствии барьеров и хорошем уровне потенциальной конкуренции могут и не свидетельствовать о существенной рыночной власти. Так, в одном из проектов по сопровождению концентрации на рынке химической продукции мы использовали аргументы экономического анализа, которые показывали, что географический рынок выходит далеко за пределы Украины. Если бы мы этого не сделали, то концентрация выглядела бы 2 к 1, то есть была бы классическим примером монополизации и соответственно получила бы «красную карточку» от Комитета. В другом проекте на этом же товарном рынке, когда мы были привлечены в команду, состоящую из экспертов разных европейских юрисдикций для сопровождения расследования по злоупотреблению доминирующим положением, наша позиция строилась на других акцентах. Понимая, что товарный и географический рынок будет определен узко, мы обосновывали возможность экспансии со стороны конкурентов из других географических рынков (сильную потенциальную конкуренцию) и отсутствия тем самым реалистичной возможности у нашего клиента эксплуатировать рыночную власть путем завышения цен и ограничения предложения.

Поэтому не существует экономического анализа «многоразового использования», ведь каждый случай (в том числе и с теми же действующими лицами) требует адресного подхода. Тем более это касается определения эффектов вертикальных соглашений: даже в одном и том же секторе производства одна и та же бизнес-практика (к примеру, продажа в пакете нескольких продуктов) может иметь разное влияние на конкуренцию в зависимости от того, какова конъюнктура рынка. Нам неоднократно удавалось убеждать клиента в том, что на разных географических рынках (в пределах Украины) могут быть разные конкурентные условия, которые необходимо учитывать, особенно если хотя бы на одном из рынков проявлена существенная рыночная власть (особенно это проявляется на рынке продовольственных товаров). Естественно, «бремя» рыночной власти создает еще и некоторую презумпцию в глазах Комитета, которая, в свою очередь, не всегда подкреплена экономическими аргументами. Например, в одном из наших проектов, где клиент — одна из крупнейших компаний по производству сухих завтраков в Европе — занимал доминирующее положение на одном региональном рынке Украины, мы рекомендовали воздержаться от агрессивных инструментов маркетинга, включенных в систему вертикальных соглашений, которые могли бы привести к так называемому закрытию рынка для менее сильных конкурентов (marketforeclosure). На другом географическом рынке мы пришли к выводу, что такой эффект маловероятен и потому считали идентичные практики допустимыми.

Здравый смысл

Как доказательство экономический анализ представляет собой по существу экономическую экспертизу, методология которой отличается в зависимости от поставленных вопросов. При этом аргументы, которыми оперирует такой анализ, всегда имеют теоретическую основу и должны отвечать экономическим законам, которые для многих могут показаться доктриной, слабо применимой на практике.

Среди этих «многих» нас в первую очередь интересуют судьи и сотрудники Комитета.

Итак, судьи. Когда им приходится сталкиваться с делами, где должна фигурировать экономическая логика и интуиция, они имеют склонность самоустраняться от решения несложных задач, которые требуют лишь согласия с объективным закономерностями функционирования рынка, ну и, конечно же, их базового понимания. Например, то, что для любого поведения на рынке должна быть инициатива или, другими словами, разумная оправданность — это так же очевидно, как и закон силы земного притяжения, который пока еще никому не удалось опровергнуть, и очень многие уже убедились в его действительности. Этот нюанс может играть ключевую роль во многих категориях дел. К примеру, в делах об антиконкурентных согласованных действиях, квалифицированных по части 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (то есть когда вывод делается исключительно на основании информации о рынке), требуется прежде всего ответить на простой вопрос: а выгодно ли было бы субъектам хозяйствования сговариваться или координировать свое поведение? При обоснованном негативном ответе даже самый изощренный параллелизм может не иметь никакого значения. Да, это не интерпретация юридического закона, но кто отменял здравый смысл в юриспруденции? Поэтому крайне важно понимать задачу юриста, представителя стороны, в таких делах. Главное — не просто приобщить обычно дорогостоящий труд — заключение экономического анализа — к делу и озвучить ключевые моменты суду, но и доступно изложить логику, на которой построены выводы. С практической точки зрения мы для себя отметили две трудности: ограниченность процесса во времени и преодоление стереотипа «теоретичности». Из нашего опыта мы знаем, что для того, чтобы убедить судью с помощью экономических аргументов, его необходимо заинтересовать (если хотите, заинтриговать) и дать время «прочувствовать» то, что мы объясняем. То есть для того, чтобы судья захотел размышлять в ключе экономической логики, ему необходимо сначала захотеть выделить для этого время. Лучшим средством в таком случае является, по нашему мнению, наглядность формы изложения и ее максимальная простота. Но самое важное — это возможность интерпретировать те или иные выводы в контексте понятных жизненных примеров, которые в идеале не имеют отношения к делу. Стереотип разрушится только тогда, когда судья не сможет сопротивляться логике, заложенной в заключении.

Мы не отрицаем, что в национальном хозяйственном процессуальном законодательстве не все располагает к эффективному использованию экономического анализа как доказательства. Отсутствие статуса специалиста, описания экономической экспертизы в контексте дел о нарушении конкуренции — это процессуальные препятствия. Далее убеждение в том, что только АМК имеет компетенцию в тех или иных вопросах, а суд просто проверяет формальное соблюдение буквы закона. И с первым, и со вторым можно совладать: главное — разрушить стереотип и заинтересовать.

Авторитетность заключения

Главным законодателем «моды» в использовании экономического анализа должен быть очевидно Антимонопольный комитет Украины. И мы отмечаем, что к этому все идет. Однако идет очень медленно. Да, это сложная интеллектуальная работа, которая требует высокой самоотдачи, квалификации и главное — гибкости. У Комитета, как у врача, главная задача — не навредить, а без правильного экономического анализа начать вредить очень просто. С юридической точки зрения отсутствие целостной картины с логичными выводами и качественным экономическим анализом — это необоснованное решение. И тут снова возникает проблема суда, точнее — с судом. Но мы уже знаем, как с ним справиться.

На наш взгляд, остается еще очень щепетильный вопрос авторитетности экспертных заключений и разрешения споров о применении той или иной методологии, подходов и прогнозов. Закон говорит, что Комитет должен принять во внимание всякое и любое доказательство, которое является надлежащим и достоверным. Как эти требования интерпретировать в контексте заключений экономического анализа — только подтверждая квалификацию и хорошую репутацию. Да, у нас к такому подходу не привыкли. Ну что ж делать, когда-то все происходит впервые.

В заключение хотелось бы отметить, что базовый экономический анализ, как то: определение возможных эффектов вертикальных соглашений, установление рисков в контексте злоупотребления рыночной властью является (по крайней мере, должен быть) неотъемлемой частью юридического консалтинга. Если эти вопросы не учтены — можно считать, что консультация бесполезна. С другой стороны, вопросы, которые требуют глубокого изучения (определение рынка, например оценка уровня рыночных и соответственно нерыночных цен, прогнозирование эффектов концентрации, построение доводов об эффективности и др.), должны быть оставлены экономистам и их «трюки» не стоит повторять в «домашних условиях».

 

БОНДАРЕВ Тимур — адвокат, управляющий партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger, г. Киев,

ИВАНИЦКАЯ Наталия — адвокат, старший юрист АО Arzinger, г. Киев

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Зміст

Акцент

Исполнено смысла

В фокусе: ВСЮ

Конституционные гарантии

Без компромиссов

ВСЮ будет хорошо

Конкурсный порядок

Коррупционный фактор

Индивидуальное понятие

Открытые возможности

Независимый курс

Новые люди

Нотариальное содействие

Чистый интерес

Работа над ошибками

Государство и юристы

О вертикальных ограничениях

Служба в интеллектуальной собственности

Начало не задалось

Об оспаривании торгов

Режимное бремя

Государство и юристы

Новости законотворчества

Предлагается создать резервную армию

Государство и юристы

Негласное в правило

Государство и юристы

Новости законотворчества

Порядок создания местных госадминистраций уточнят

Ставка арендной платы сможет превышать 12 %

Государство и юристы

Чистка рядов

Книжная полка

Шкала инвестора

Неделя права

Статусное лишение

Приоритетное исправление

Неделя права

Новости из-за рубежа

Google обвиняют в нарушении принципов конкуренции

Неделя права

Диалоговое окно

Новости из зала суда

Судебная практика

Суд не отменил приказ о пропускной системе в зоне АТО

ООО «Альфа-Продукт» должно 136 тыс. грн за «Лимонад»

Новости юридических фирм

Частная практика

ЮФ Aequo представила интересы крупного украинского медиахолдинга в МКАС при ТПП РФ

В МЮФ Integrites проходят стажировку студенты из Европы

Ассоциация профессионалов корпоративной безопасности Украины подписала договор о сотрудничестве с УСПП

Юристы МПЦ EUCON защитили интересы АСК «Укрречфлот»

ЮФ «Астерс» консультирует группу компаний «Ардис»

Отрасли практики

Контекст-анализ

Записная часть

Инвестиции в будущее

Рабочий график

III съезд адвокатов

КАЛЕНДАРЬ на неделю

Самое важное

Перевыборы председателей

Процессуальные измерения

Выдержки производства

Новое о едином взносе

Судебная практика

Взыскание исключено

Сведение счетов

Срок годности

Тема номера

Не единым фронтом

Отбор персонала

Вести порядок

Ряд особого назначения

Частная практика

Лигал чемпионов

Інші новини

PRAVO.UA