Экономическая и политическая ситуация на Украине подталкивает собственников бизнеса к поиску инструментов, которые позволяют максимально обезопасить сделки с иностранным элементом. Особо актуальным является вопрос минимизации рисков, которые, кроме прочего, связаны с несовершенством и нестабильностью правовой и судебной систем Украины. Указанные факторы являются стимулами, способствующими поиску иностранной юрисдикции для структурирования сделки в целом и выбору иностранного права как регулирующего.

Гибкое право

При структурировании важных и сложных сделок часто используется английское право, значительно более развитое и гибкое в сравнении с украинским правом. Английское право позволяет закрепить в договоре ключевые  положения, которые эффективно обеспечивают баланс прав и обязанностей сторон, но по ряду причин не используются в украинском законодательстве.

Следует принимать во внимание, что судебные органы Украины далеко не всегда готовы признавать разработанные сторонами и закрепленные в договоре юридические конструкции, которые формально не запрещены, но и не являются обычной практикой на Украине. Возможность ­отнесения споров на рассмотрение иностранными судами помогает избежать подобных случаев, а также непризнания соответствующих положений договора в целом.

Выбор в пользу английского права особенно актуален при заключении ключевых документов, например: соглашений купли-продажи (sale and purchase agreement), соглашений акционеров (shareholders agreement), договоров о намерениях (letter of intent), меморандумов о взаимопонимании (memorandum of understanding), контрактов по внешнеторговым поставкам и кредитных соглашений с иностранными финансовыми учреждениями (loan agreement), которые используются при структурировании сделок по слиянию и поглощению, покупке активов, привлечению финансирования и др.

Ключевые преимущества

Одно из ключевых преимуществ английского права заключается в возможности использовать следующие инструменты:

Ряд других инструментов и механизмов также достаточно часто используется на практике, например, условия после закрытия сделки (post-closing conditions) и процедура определения цены сделки/способы ее корректировки (earn out and price adjustment). В соглашениях акционеров, кроме прочего, предусматриваются положения о запрете на продажу акционерами своих долей третьим лицам, положения, которые определяют порядок выхода из бизнеса (drag-along right and tag long right), положения об определении условий реализации опционов на покупку акций (put and call options) и др.

Как правило, в случае применения английского права в договоре предусматривается оговорка о том, что все споры между сторонами рассматриваются в международном коммерческом арбитраже. Указанная оговорка предоставляет сторонам возможность определять варианты урегулирования возможного спора.

Яркие примеры

В современных украинских реалиях наиболее яркими примерами применения английского права являются: заключение соглашений между акционерами, сделки по покупке активов и/или корпоративных прав на Украине иностранными компаниями, сделки по внешнеторговым поставкам и кредитные соглашения с иностранными финансовыми учреждениями (например, c Европейским банком реконструкции и развития). К данной категории также относятся случаи применения английского права в проектах по структурированию бизнеса с использованием юрисдикций с сommon law. Обычно алгоритм таких проектов является следующим: а) создание холдинговой компании в юрисдикциях, корпоративное право которых основано на английском праве (например, Кипр); в) приобретение созданной холдинговой компанией корпоративных прав украинской компании или компании в другой стране, владеющей активами; с) заключение соглашения акционеров между партнерами. Арбитражная оговорка в таком соглашении может содержать ссылку на LCIA (The London Court of International Arbitration).

Сложно предположить, сколько времени необходимо для имплементации некоторых инструментов, предусмотренных английским правом, в национальное законодательство, их полноценного признания судебными органами и формирования правоприменительной практики. Безусловно, качество законодательства, доверие к нему, возможность использовать современные и общепризнанные правовые механизмы и инструменты, возможность беспристрастного рассмотрения споров судебными органами станут ключевыми факторами при выборе права, которым регулируется сделка или соглашение. В данный момент, к сожалению, украинское право крайне редко может рассматриваться для таких целей.

НИШПАЛ Дмитрий — юрист МЮФ Integrites, г. Киев