То, что не доказано, и то, чего не существует, — одно и то же (idem est non probari et non esse). Эта широко известная юридическая максима заставляет судебных и арбитражных юристов уделять повышенное внимание вопросам доказывания при рассмотрении споров. В некотором смысле в арбитражном споре имеет значение не истина, а лишь то, что можно доказать. Исковые требования, возражения, средства защиты зависят от определенных фактов, а противоположные стороны видят факты по-разному.

Предоставить возможности

Разрешая спор между сторонами, суды стран континентальной системы права и общего права используют разные подходы к процессу доказывания. Последние, как правило, исходят из данных, предоставленных сторонами, а не устанавливают объективную истину. Это также отметил лорд Уилберфорс (Lord Wilberforce) при рассмотрении Палатой лордов дела «Air Canada v. Secof State for Trade№ (1983) 2 AC 394, утверждая, что «в споре между истцом и ответчиком… задача суда состоит в отправлении правосудия между сторонами… При этом никакой дополнительной обязанности по установлению объективной истины суд не несет». В то же время во многих странах континентальной системы права конечной целью судов является истина. Подходы, применяемые судами, могут оказывать влияние на арбитраж, но вместе с тем следует отметить, что в целом подобные различия между правовыми системами в вопросах доказывания несущественно воздействуют на международный коммерческий арбитраж. Кроме того, в 1999 году Международной ассоциацией адвокатов (International Bar Association (IBA) была предпринята попытка унифицировать подходы к процессу доказывания в международном коммерческом арбитраже. В связи с этим были приняты Правила IBA по представлению доказательств в международном арбитраже (Правила IBA), которые были пересмотрены в 2010 году. Эти правила не являются обязательными, и для их применения стороны должны договориться об использовании либо арбитражный трибунал может их применять на свое усмотрение, если стороны не договорились об ином.

Как известно, принцип автономии воли предоставляет сторонам возможность очень гибко урегулировать процедуру арбитражного рассмотрения, включая регулирование процедуры доказывания. Рассматривая вопрос о применении либо неприменении Правил IBA, сторонам необходимо учитывать тот факт, что далеко не все регламенты арбитражных институций содержат детальное регулирование процедур о доказывании, не говоря уже об арбитражах ad hoc, которые вовсе не имеют каких-либо регламентов.

Как правило, в международном арбитраже выделяют четыре группы средств доказывания. К ним относятся: документы, свидетельские показания третьих лиц, предоставленные сторонами спора, эксперты, назначенные сторонами или арбитражным трибуналом, и осмотр места или предмета. Краткий обзор вышеуказанных средств доказывания будет дан ниже.

Поскольку документы обычно являются неотъемлемой частью арбитража, важно, чтобы стороны и арбитражный трибунал одинаково понимали, что может быть документом. В статье 1 Правил IBA дано широкое определение понятию «документ», которое включает в себя письменный документ, коммуникацию, изображение, рисунок, программу, данные любого вида, записанные либо поддерживаемые на бумаге, на электронном носителе, аудио-, визуальными или другими средствами. Необходимо отметить, что свидетельские показания, изложенные письменно, также могут считаться документом.

Получить в распоряжение

Один из проблемных вопросов — предоставление документов, которые находятся у третьих лиц. Как известно, арбитражный трибунал не может обязывать лиц, которые не являются участниками спора. Поэтому вопрос о предоставлении документов находится в плоскости правомочностей сторон. Если же сторона не может предоставить документы, находящиеся по каким-либо причинам у третьей стороны, арбитражный трибунал по своему усмотрению предпринимает шаги, необходимые для получения таких документов. В таком случае арбитражный трибунал располагает небогатым инструментарием, который сводится к обращению к держателю таких документов с просьбой их предоставить. В принудительном порядке получить такие документы представляется маловероятным по той причине, что принудительному исполнению подлежат лишь решения суда, а приказы арбитражного трибунала процедурного характера не охватываются Конвенцией «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» от 10 июня 1958 года (Нью-Йоркская конвенция).

Часто возникает ситуация, при которой сторона не желает предоставлять те или иные документы, которые находятся в ее распоряжении. В этой связи примечательным можно назвать регулирование этого вопроса Правилами IBA, в статье 9 (5) которых установлена презумпция неблагоприятности. В частности, в случае непредоставления стороной запрошенных арбитражным трибуналом документов без удовлетворительных объяснений арбитражный трибунал вправе сделать вывод, что такой документ содержит неблагоприятные положения для такой стороны.

Рассматривая тему свидетельских показаний, возникает вопрос: всегда ли стороны могут вызывать свидетелей независимо от обстоятельств и природы спора? Не во всяких ситуациях устные показания свидетелей являются уместными, и в некоторых случаях арбитражный трибунал, руководствуясь принципами эффективности процесса и сокращения затрат сторон, может отказать в заслушивании свидетельств, если они, по мнению трибунала, не относятся к делу. Таким образом, свидетельские показания целесообразно оформлять в письменном виде (если это возможно). Следует отметить, что стороны могут использовать дополнительные письменные свидетельские показания в качестве контраргументов против ранее данных свидетельств противоположной стороны. Все письменные свидетельские показания, как правило, должны, кроме обычных положений, таких как имя, описание актов и источника информации, дата, подписи и прочее, содержать также подтверждение правдивости показаний (статья 4 (5) Правил IBA).

В некоторых случаях арбитражному трибуналу может понадобиться помощь экспертов для формирования мнения относительно специфических аспектов той или иной области, например, при определении качества товара или подсчете убытков. Выделяют две категории экспертов: назначенные трибуналом и назначенные сторонами. В обеих категориях эксперты должны быть независимыми, а также они обязаны предоставить отчет для изучения во время устных слушаний. Различные правовые традиции по-разному решают вопрос привлечения экспертов к процессу. Для континентальной системы более распространен подход, при котором эксперта назначает арбитражный трибунал, в то время как в системе общего права каждая сторона назначает экспертов, а противоположная сторона проводит перекрестный допрос. В любом случае назначенный стороной эксперт имеет обязательства перед арбитражным трибуналом, а не перед стороной, которая его назначила.

Осмотр места или предмета (если такое право трибунала не исключено сторонами) в большей степени характерен для споров, связанных со строительством, добычей ископаемых, с инженерными вопросами и т.д. В таких ситуациях арбитражный трибунал может выехать на место и сформировать мнение о состоянии дел (например, готовности объекта) или оценить собственность. Если право осмотра не исключено сторонами, ответственная сторона должна допустить арбитров и не препятствовать им.

В заключение отметим, что многие практики поднимают вопрос о стандарте доказывания, который позволит унифицировать подходы юристов и арбитров разных систем права. Однако пока он остается открытым, оценка предоставляемых сторонами доказательств осуществляется трибуналом по собственному усмотрению (как, впрочем, и в украинских судах), что может в определенной степени привести к субъективизму.

 

РЕУТОВ Игорь — руководитель департамента АФ «Грамацкий и Партнеры», адвокат, г. Киев

---

Мнение

Установление механизма

 

Юлия  МАКАРЕНКО, старший юрист  АФ «Династия»

Принимая во внимание принцип состязательности, присутствующий в международном коммерческом арбитраже (МАК), следует отметить, что важным аспектом арбитражного разбирательства становится правильное и своевременное предоставление каждой из сторон доказательств правоты своей позиции, на которые она ссылается. Оценка доказательств осуществляется арбитрами по внутреннему убеждению. Важную роль для доказывания в арбитражном процессе играет опыт арбитра, рассматривающего спор, практика арбитражных институтов относительно определения хода арбитражного процесса, а также процессуальное законодательство места арбитражного (третейского) разбирательства. В действующем законодательстве Украины, включая Регламент МАК, отсутствуют четкие правила предоставления доказательств, что возлагает на арбитра установление порядка предоставления документов, если стороны не договорятся об ином. Также арбитры определяют порядок рассмотрения заявлений сторон, исследования, оценки и допустимости доказательств.

Доказательствами в арбитражном процессе выступают: письменные заявления и документы, свидетельские показания, письменные пояснения, заключения эксперта и прочее.

По соглашению сторон либо же по усмотрению арбитра в арбитражном разбирательстве могут применяться Правила Международной ассоциации адвокатов о предоставлении доказательств в МАК (IBA Rules), которые разработаны для унификации процесса предоставления и исследования доказательств в арбитражном процессе.

Ввиду того, что существуют различные виды и способы доказывания в МАК, с целью получения позитивного результата стороны могут самостоятельно устанавливать механизм доказывания, руководствуясь либо правилами IBA, которые могут быть адаптированы под соглашение сторон, либо достигнутыми договоренностями.