Due diligence земельных участков — необходимый этап подготовки к совершению сделок по приобретению права собственности или иных прав на земельный участок, в том числе в случае приобретения права собственности на корпоративные права компании, владеющей земельным участком или использующей его на праве аренды (постоянного пользования). Без осуществления юридической проверки можно утверждать, что покупатель земельного участка или корпоративных прав приобретает кота в мешке.

Что такое due diligence?

Due diligence — комплексная юридическая проверка документов относительно конкретного земельного участка, целью которой является подтверждение существования зарегистрированных прав на земельный участок, соответствия порядка приобретения прав на него требованиям законодательства, наличие или отсутствие обременений и иных ограничений в использовании земельного участка, его целевого назначения, выявление рисков и в конечном итоге предложение путей устранения или минимизации таких рисков.

Среди всех задач, выполняемых юридическими консультантами, именно due diligence наиболее точно может быть описана с помощью известного высказывания: «Внимание к мелочам рождает совершенство, а вот совершенство уже не мелочь». Точнее, можно утверждать, что в due diligence нет мелочей, так как за каждым незначительным, на первый взгляд, несоответствием может стоять реальный риск, измеряемый многомиллионными суммами.

Рассматривая проблематику due diligence земельных участков, сложно говорить о неких универсальных рецептах, поскольку каждый случай индивидуален.

В самом общем виде due diligence состоит из следующих основных этапов: сбор информации и документов относительно земельного участка и его собственника, в том числе посредством выезда на местность; анализ полученной информации и документов, выявление дефектов и несоответствий требованиям законодательства; оценка юридических рисков и выработка путей их устранения или минимизации и оформление полученных результатов в виде отчета о юридической проверке.

Сбор информации и документов

Поскольку на Украине нет открытого публичного доступа к сведениям о праве собственности (пользования) на земельные участки, единственным способом получения подобной информации является ее предоставление собственником (пользователем) земельного участка. В связи с этим due diligence земельных участков базируется в первую очередь на анализе документов, полученных именно от продавца (правоустанавливающие документы, извлечения из государственных реестров и т.д.).

В то же время определенную информацию можно получить (перепроверить) из публично доступных источников, например, из Индексной кадастровой карты Украины (http://www.map.land.gov.ua/kadastrova-karta), позволяющей проверить наличие регистрации земельного участка, его целевое назначение. Однако следует отметить, что данные, содержащиеся в публично доступных веб-сайтах, не являются официальными. Также из-за их недостаточно эффективного администрирования такая информация может быть неактуальной или неполной, что всегда следует учитывать при проведении юридической проверки.

Выявление рисков

Можно выделить четыре основных блока вопросов, которые следует проанализировать при проведении due diligence:

1) наличие должным образом зарегистрированного права (собственности, аренды, постоянного пользования) на земельный участок,

2) наличие обременения и иные ограничения,

3) наличие судебных споров,

4) наличие полномочий по отчуждению земельного участка.

Центральным звеном due diligence, с которого и начинается анализ документов, является проверка всех действующих зарегистрированных прав на земельный участок.

Мы нередко сталкиваемся с тем, что права на земельный участок не зарегистрированы в Государственном реестре прав на недвижимое имущество (Государственный реестр), который начал функционировать с 1 января 2013 года. В связи с отсутствием механизма автоматического переноса данных из прежних реестров в Государственный реестр многие собственники земли так и не предприняли необходимых действий для того, чтобы соответствующие сведения были отражены в Государственном реестре, а это в конечном итоге затрудняет проверку существующих прав и обременений в отношении земельного участка.

Проверка истории формирования земельного участка и приобретения прав на него также играет немаловажную роль при проведении due diligence. Как правило, основные проблемы с земельным участком выявляются именно в ходе такой проверки. Зачастую имеет место неправильное оформление документов по передаче земельного участка в собственность или аренду, неправильное установление границ земельного участка в натуре, несоответствие условий договоров императивным нормам законодательства и иные нарушения. Допущенная ошибка или иной дефект могут привести к потере прав на земельный участок.

Ряд нестандартных и неоднозначных моментов обусловлен несовершенством законодательства. К примеру, возможна такая ситуация: земельный участок был приобретен в период, когда уже существовало обязательное требование к приобретению земельных участков в порядке аукциона, но еще не был урегулирован порядок его проведения. В результате на практике земельные участки нередко приобретались без аукциона, в связи с чем можно говорить о нарушении порядка приобретения земельного участка и, следовательно, существовании риска оспаривания действующих прав на него.

Не столь очевидным, но не менее важным является детальный анализ условий договора, на основании которого были приобретены права на земельный участок. Так, к примеру, в договоре купли-продажи может быть предусмотрена возможность расторжения договора с возвратом отчуждаемого земельного участка продавцу в случае нарушения сроков оплаты по договору. В подобном случае рекомендуется запросить подтверждение уплаты покупной цены в полном объеме.

В рамках due diligence также проверяется наличие обременений и иных ограничений, связанных с распоряжением земельным участком и/или возможностью его использования (обременение земельного участка, расположение земельного участка в пределах охранных зон, зон особого режима использования земель, красных линий, мелиоративных систем и т.д.). Действующее законодательство предусматривает обязательную государственную регистрацию обременений недвижимого имущества, при этом соответствующее извлечение из Государственного реестра в отношении таких обременений может быть получено любым лицом. Несмотря на данные, безусловно, прогрессивные положения законодательства, юридический консультант не может осуществить независимую проверку наличия подобных обременений, в случае если право собственности на земельный участок не было зарегистрировано в Государственном реестре.

Анализ ограничений также предполагает проверку того, расположено ли на приобретаемом земельном участке какое-либо имущество, принадлежащее третьим лицам, поскольку в соответствии с законодательством такие лица будут иметь право пользования соответствующей частью земельного участка для обслуживания принадлежащего им имущества.

Следует отметить, что задача юридического консультанта также заключается в оценке соответствия планируемого использования земельного участка его целевому назначению и градостроительной документации. Это важно для того, чтобы определить, подходит ли земельный участок для целей покупателя, к примеру, сможет ли покупатель построить на нем здание с необходимыми ему параметрами и функциональным назначением. При этом рекомендуется учитывать не только конкретную категорию земель, но и определенный вид целевого назначения, указанный в правоустанавливающих документах.

В качестве отдельного блока проверяется наличие судебных споров в отношении собственника (землепользователя) и/или приобретаемого земельного участка (в том числе тех, решение по которым уже было вынесено, так как нельзя исключать риск пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам).

Кроме того, всегда следует проверять полномочия продавца на отчуждение земельного участка или арендодателя на передачу земельного участка в аренду. В частности, нужно проверить необходимость получения согласий супруга (супруги) на такие действия , иных лиц, совместно владеющих земельным участком. Если же собственником является юридическое лицо, следует установить, к компетенции какого органа относится совершение рассматриваемой сделки относительно земельного участка, нужно ли получать согласие общего собрания участников на заключение сделки, и другие аспекты.

Безусловно, перечень анализируемых обстоятельств и оцениваемых рисков не является исчерпывающим, поскольку, как уже было указано выше, каждый случай уникален.

Использование результатов

По итогам проведенной due diligence, с учетом выявленных рисков принимается принципиальное решение о согласии на сделку или об отказе от нее, а также вырабатывается оптимальная структура сделки.

В частности, рассматриваются вопросы включения отлагательных условий в документы сделки. Если же устранить документы невозможно, выявленные дефекты могут послужить основанием для снижения цены земельного участка или корпоративных прав, применения иных договорных механизмов (например, гарантий возмещения убытков и других).

В заключение отметим, что процедура due diligence позволяет существенно минимизировать количество рисков и необходима для более эффективного и правильного структурирования сделки.

 

ЛЫСЕНКО Лариса — юрист МЮФ Baker & McKenzie, г. Киев,

ВАРАНЧУК Ирина — младший юрист МЮФ Baker & McKenzie, г. Киев   

---

Комментарий

Открытый риск

Ольга ВИНГЛОВСКАЯ,
советник МЮФ Integrites

Аудит объектов недвижимости, в том числе и земельных участков, — услуга достаточно специфическая, можно даже сказать, что большая ее составляющая — это техническая экспертиза. Сколько бы юрист ни разбирался в технических нюансах, но качественно выполнить работу геодезиста или землеустроителя, скорее всего, не сможет.

Юридическая услуга due diligence земельных участков востребована в случае, если земля составляет основной актив и стоимость проекта/бизнеса, и риски потери такого актива равносильны потере бизнеса. К сожалению, в остальных вариантах due diligence объектов недвижимости происходит в рамках общего аудита, таким образом, выполняется только его юридическая составляющая.

Говоря о целесообразности открытия доступа к сведениям о праве собственности (пользования) на земельные участки, стоит заметить, что этот вопрос достаточно спорный, поскольку, с одной стороны, существует множество манипуляций с землей, и, по мнению тех, кто лоббирует данную инициативу, открытость сведений позволит частично или полностью избежать таких манипуляций; с другой стороны, затрагиваются такие понятия, как право на частную жизнь, персональная информация, неприкосновенность частной собственности. Кроме того, при открытости данных появляется риск недобросовестного их использования, в чем не заинтересованы ни инициаторы открытия реестра, ни ярые его противники. Также может быть рассмотрена возможность частичного открытия реестра, что может означать доступность информации о юридических лицах и закрытость информации о физических лицах.

---

Мнения

Докопаться до истины

Михаил СОРОКА,
адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры»

При проведении due diligence земельного участка исполнителю, помимо исследования всей юридической ­предыстории участка и документации по землеустройству, необходимо удостовериться, что фактическое расположение объекта, который «показали» клиенту, соответствует геопространственным данным этой документации. Кроме того, на практике, к сожалению, очень часто в правоустанавливающих документах и землеустроительной документации умалчивается о существенных для инвестора/покупателя характеристиках земельного участка, а именно — его расположении вблизи объектов с особенными режимами землепользования (объекты водного фонда, ЛЭПы, газопроводы и т.д.). Тот факт, что согласно документации по землеустройству и извлечению из ГЗК на исследованный земельный участок не распространяются ограничения, не является достаточным для оценки рисков. Камеральной проверки недостаточно. Известно много случаев, когда ограничения пользования земельным участком появляются с объяснениями органов Госземагентства: «Предыдущие чиновники допустили нарушения, ваш участок расположен в прибрежной защитной полосе».

Для исключения подобных рисков практикуется привлечение независимых землеустроительных фирм (кроме уже разрабатывавших в прошлом документацию по участку), которые с выездом на местность обследуют участок и его межевые знаки с привязкой к координатам поворотных точек и близлежащим «ограничительным» объектам. Отчет землеустроительной фирмы произвольной формы, который дает ответы на поставленные юристами вопросы, включается в due diligence земельного участка и учитывается при общем анализе.

Грань реальности

Наталия ГАЙДАЙ,
юрист ЮФ «Антика»

Не секрет, что в силу разных причин координаты границ земельных участков, которые являются одним из объектов проверки при проведении due diligence, зачастую не совпадают с координатами межевых знаков. Земельные участки пересекаются друг с другом, что приводит к неминуемым конфликтам с соседями, может негативно повлиять на использование приобретенного участка по целевому назначению. Например, при приобретении фасадного земельного участка под строительство коммерческого или иного объекта покупатель доплачивает продавцу за определенный «комфорт», рассчитывая на наиболее простые способы примыкания к дорожным развязкам и пр. Если в результате исследования данные параметры не будут проверены, это неминуемо приведет к дополнительным затратам на защиту и реализацию его прав.

Для обеспечения максимальной глубины проверки такого специфического объекта потенциальной сделки, как земельный участок, а также защиты интересов целесообразно проверить соответствие границ земельного участка в натуре (на местности) границам, указанным в правоустанавливающих документах, а также данным Государственного земельного кадастра (ГЗК). Для обеспечения качественного исследования на практике лучше не использовать полубытовые приборы с большой погрешностью, а привлечь сертифицированного специалиста (инженера-геодезиста) с надлежащим техническим обеспечением (средства вычислительной и информационной техники, технические средства для выполнения геодезических работ), имеющего доступ к данным ГЗК.