В последнее время мы все чаще слышим о том, что Национальный банк Украины (НБУ) отменил какие-то валютные ограничения, и, судя по тому, как эти новости расходятся по средствам массовой информации, наверное, преследуется одна цель — показать, что ситуация на денежно-кредитном и валютном рынках Украины становится с каждым днем все стабильнее. Но так ли это на самом деле?

 

«Бороться» с оттоком

На практике НБУ продолжает «совершенствовать» свои инструменты борьбы с оттоком иностранной валюты, и, как уже заведено на Украине, под действие таких «инструментов» попадают именно добросовестные субъекты ВЭД, которые в такое нелегкое для всех время пытаются как-то увеличить валютную выручку, но сталкиваются с украинской бюрократией в лице Национального банка Украины.

Так, перед субъектами ВЭД возникают проблемы при покупке/переводе иностранной валюты для исполнения своих обязательств по внешнеэкономическим договорам. При этом корни проблем идут от предоставленных полномочий НБУ «трехмесячными» постановлениями НБУ «О регулировании ситуации на денежно-кредитном и валютном рынках Украины».

Так, согласно действующему постановлению НБУ «О регулировании ситуации на денежно-кредитном и валютном рынках Украины» от 7 июня 2016 года № 342, НБУ имеет право не подтверждать возможность осуществления операции, включенной в реестр, если по результатам анализа информации, документов, полученных НБУ в установленном законодательством порядке от уполномоченного банка и/или из других официальных источников (в том числе от государственных органов, Государственного информационно-аналитического центра мониторинга внешних товарных рынков, банков, других юридических и/или физических лиц, при осуществлении безвыездного надзора/выездной проверки другого банка/учреждения/организации), выявлены признаки, которые могут свидетельствовать об осуществлении банками рисковой деятельности, или сделаны выводы, что характер или последствия финансовых операций могут нести реальную или потенциальную опасность использования банка с целью легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, финансирования терроризма или финансирования распространения оружия массового уничтожения.

Именно вышеуказанная норма постановления НБУ и порождает злоупотребления, бюрократизм и проблемы для субъектов ВЭД, поскольку субъект ВЭД, подавая в свой уполномоченный банк заявку на покупку/перевод иностранной валюты с полным пакетом документов, не вызывающих подозрений уполномоченного банка, включающего эту заявку в реестр, получает «очень обоснованный» отказ НБУ в подтверждении заявки на покупку или перевод иностранной валюты. При этом в обосновании уведомления об неподтверждении возможности осуществления операции по покупке или переводе иностранной валюты НБУ ссылается на положения постановления НБУ без указания конкретных оснований такого отказа.

 

Иск к НБУ

Для субъекта ВЭД единственным способом восстановления нарушенных прав и интересов является подача административного иска к НБУ. Но, как показывает анализ судебных решений, а они уже есть в Едином государственном реестре судебных решений, подача административного иска к НБУ не всегда может действительно восстановить нарушенное право истца.

Так, субъекты хозяйствования обращаются в административный суд с требованием признать противоправными действия Национального банка Украины о неподтверждении возможности осуществления операции по покупке иностранной валюты, отменить решение Национального банка Украины в части неподтверждения возможности осуществления операции по покупке иностранной валюты, а также обязать НБУ направить уведомление о подтверждении операций истца.

Основные аргументы НБУ в такой категории следующие: у НБУ есть свобода усмотрения при применении административного метода банковского регулирования в форме запрета или ограничения совершения банковскими учреждениями определенных действий, что полностью исключает необходимость определения им причин неподтверждения возможности совершения операции клиентов уполномоченных банков.

Разрешая спор по сути, Днепропетровский окружной административный суд в постановлении от 21 марта 2016 года по делу № 804/15618/15, в частности, отмечает, что ответчик не предоставил подтверждение или обоснование доводов о наличии недобросовестной практики истца относительно проведения валютных операций, на недопущение которого были направлены оспариваемые действия и решения. Суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения иска в части отмены обжалуемого решения субъекта властных полномочий.

При этом в части требований о возложении на НБУ обязанности направить уведомление о подтверждении операций истца по перечислению иностранной валюты суд не нашел оснований для удовлетворения иска, аргументируя тем, что, согласно статье 22 Закона Украины «О платежных системах и переводе средств на Украине», в случае отказа по любым причинам в принятии расчетного документа банк должен возвратить его инициатору не позднее следующего операционного дня банка с указанием причины возврата. Таким образом, уполномоченный банк, вернув без исполнения платежные поручения, не будет иметь оснований их выполнить, поскольку фактически их уже не существует.

 

Восстановить право

В свою очередь, Окружной административный суд г. Киева в постановлении от 15 марта 2016 года по делу № 826/25483/15 отметил, что для полного восстановления нарушенного права истца нужно обязать НБУ направить уполномоченному банку уведомление о подтверждении операции по покупке иностранной валюты. Сегодня это решение уже вступило в законную силу, поскольку устояло при апелляционном пересмотре. Следует обратить внимание на то, что из определения Киевского апелляционного административного суда от 15 июня 2016 года следует: коллегия судей согласилась с доводами суда первой инстанции о наличии правовых оснований для того, чтобы обязать Национальный банк Украины направить уполномоченному банку уведомление о подтверждении операции по покупке иностранной валюты, поскольку НБУ ошибочно считает свои полномочия дискреционными, так как в случае наступления определенных законодательством условий НБУ обязан совершить конкретные действия — принять решение о согласовании операций. Основаниями для несогласования сделки могут быть только предусмотренные законодательством обстоятельства. Последнюю точку в этом деле должен поставить Высший административный суд, поскольку НБУ уже подана кассационная жалоба.

Мы считаем, что восстановить нарушенное право истца — субъекта ВЭД может только судебное решение, которое содержит требование о направлении уведомления о подтверждении операций истца, поскольку в случае признания судом только противоправности действий НБУ о неподтверждении возможности осуществления операции по покупке иностранной валюты это решение никаким образом не обяжет НБУ направить уведомление о подтверждении операции.

Но даже в случае получения такого решения суда возникают сомнения в правомерности последующих действий НБУ при подаче повторной заявки, ведь НБУ может и дальше продолжать считать, что у него есть свобода усмотрения при применении административного метода банковского регулирования в форме запрета или ограничения совершения банковскими учреждениями определенных действий.

Резюмируя вышесказанное, отметим: сегодня нельзя с уверенностью говорить о том, что сформировавшаяся судебная практика гарантирует полноценную защиту субъекта ВЭД от неправомерных действий регулятора, и, возможно, только взыскание с НБУ понесенных убытков может послужить «смирительной рубашкой», позволяющей ограничить последующие «свободные» действия НБУ.

 

ГЫРОВ Константин — юрист АФ «Династия», г. Днепр

 

---

Мнения

 

Временный характер

Андрей ЗАГОРУЙКО,

руководитель корпоративного департамента ЮФ ICF Legal Service

Постановление НБУ № 342 принималось в условиях экстраординарных для Украины обстоятельств как на денежно-кредитном и валютном рынках, так и в экономике в целом. Фактически постановлением был введен режим ручного управления рынками. НБУ получил полномочия, которые дают возможность отклонять любую заявку, оставаясь при этом в рамках закона. Выполнение заявок производится главным образом по мере возможности валютного рынка их удовлетворять. Удовлетворяются только те заявки, которые не имеют признаков сомнительных финансовых операций и оформлены в соответствии с формальными требованиями. НБУ искусственно ограничивает спрос на иностранную валюту и управляет валютным курсом. Благодаря таким действиям курс национальной валюты уже продолжительное время показывает низкую волатильность.

В целом рынок адаптировался к таким правилам игры: компании структурировали отношения с контрагентами; более активно используются аккредитивы, банковские гарантии, применяется факторинг.

Следует отметить, что постановление носит временный характер, однако либерализация порядка покупки валюты на межбанке может произойти только после стабилизации экономической ситуации и сбалансированности спроса и предложения иностранной валюты. Сомневаюсь, что это произойдет в сентябре.

 

Превентивные меры

Анна КАЛИНИЧЕНКО,

юрист АО Arzinger

Судебное обжалование — это крайне неэффективный метод защиты субъекта ВЭД, так как при обжаловании решений, акта или действия НБУ в судебном порядке его исполнение не останавливается. Также не допускается обеспечение иска путем приостановления решения, актов НБУ и установления для НБУ запрета или обязательства совершать определенные действия. Более того, в большинстве случаев для беспрепятственного ведения бизнеса субъекту ВЭД необходимо оперативно реагировать на ситуации, связанные с расчетами или другими валютными ограничениями. Наиболее эффективным способом, на наш взгляд, является принятие превентивных мер. Если субъект ВЭД планирует совершить операцию, которая выходит за рамки повседневного сотрудничества с банком и которая, на взгляд такого субъекта или банка, может вызывать вопросы со стороны НБУ, мы рекомендуем обратиться с предварительным запросом о разъяснениях к НБУ. На основании полученного ответа трансакция может быть структурирована таким образом, чтобы избежать ситуации, при которой НБУ будет препятствовать тем или иным действиям субъекта ВЭД.