1 мая 2016 года вступают в силу изменения в Закон Украины «Об акционерных обществах» (Закон об АО), которые, среди прочего, касаются регулирования создания и деятельности наблюдательного совета.

Одним из существенных новшеств Закона об АО является требование, установленное для публичных акционерных обществ, обществ, в уставном капитале которых более 50 % акций принадлежат государству, а также обществ, чьи акции — 50 % и более — находятся в уставных капиталах хозяйственных обществ, доля государства в которых составляет 100 %, об избрании в состав наблюдательного совета не менее двух независимых директоров.

Таким образом, на своих годовых общих собраниях, которые следует провести до конца апреля, публичные акционерные общества, а также акционерные общества с существенной долей государства и некоторые (50 % +) дочерние предприятия государственных компаний уже должны были избрать независимых директоров, соответствующих критериям независимости, установленным Законом об акционерных обществах.

Требование для ПАО

Для некоторых публичных акционерных обществ (ПАО) требование об избрании независимых директоров достаточно обременительно и неактуально. Речь прежде всего идет о тех ПАО, которые являются таковыми преимущественно не из-за того, что их акции свободно обращаются на рынке, а потому что они «унаследовали» большое количество миноритариев, в том числе «мертвых душ», еще со времен приватизации. Так как с 1 мая 2016 года отменяется ограничение максимального количества акционеров частного акционерного общества, ПАО, которые по сути являются частными, могут рассмотреть возможность изменить свой тип на частный и не избирать независимых членов наблюдательного совета.

Кого избрать?

 

Закон об АО устанавливает перечень критериев, которым должен соответствовать независимый директор. Законодатель намерен для некоторых случаев еще уточнить и расширить этот перечень. Так, например, такая попытка сделана в Законе Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно управления объектами государственной и коммунальной собственности» (Закон об управлении) (принят парламентом 18 февраля 2016 года, возвращен Президентом с замечаниями). Закон об управлении распространяется, в частности, на акционерные общества, в уставном капитале которых более 50 % акций принадлежат государству, а также на акционерные общества, чьи акции — 50 % и более — находятся в уставных капиталах хозяйственных обществ, доля государства в которых составляет 100 % (на них тоже распространяется действие Закона об АО).

В дальнейшем законодателю нужно будет все-таки выработать унифицированный подход к определению того, кто считается независимым директором, конечно, принимая во внимание, что у компаний так называемого государственного сектора есть свои особенности. В любом случае компаниям при избрании независимых директоров целесообразно руководствоваться принципом, изложенным в Рекомендациях Еврокомиссии относительно роли неисполнительных директоров и комитетов наблюдательного совета компаний, которые прошли листинг, от 15 февраля 2005 года 2005/162/EC, а именно: тест на независимость должен проводиться в каждом конкретном случае и основываться на содержании, а не на формальных требованиях.

Срок полномочий

Изменения в Закон об АО предусматривают, что наблюдательный совет публичного АО избирается до следующего общего собрания, на этот же срок утверждаются условия договора с членом наблюдательного совета. Такая норма по меньшей мере непрактична и усложнит привлечение к членству в наблюдательном совете публичных акционерных обществ профессионалов высокого уровня, которые могут не рассматривать предложения, ограниченные одним годом. Также это может привести, например, к ситуации, когда один состав наблюдательного совета будет разрабатывать стратегию компании для другого состава, что повлечет за собой невыполнение такой стратегии.

Общее собрание акционеров должно иметь право установить срок полномочий для каждого члена наблюдательного совета в зависимости от его квалификации, опыта, личных характеристик или исходя из других причин, существенных для акционеров. В любом случае у акционеров есть право прекратить полномочия члена наблюдательного совета досрочно. Поэтому обязательное годовое ограничение срока полномочий членов наблюдательного совета должно быть исключено из Закона об АО.

В чьих интересах?

Согласно Закону об АО, наблюдательный совет является органом, осуществляющим защиту прав акционеров общества. Кроме независимых директоров, в состав наблюдательного совета избираются акционеры или лица, представляющие их интересы.

Фактически закон предусматривает, что у членов наблюдательного совета есть обязательства по отношению к акционерам, а не к компании, хотя на практике интересы акционеров и компании могут отличаться или даже противоречить друг другу.

В 2013 году департамент права Лондонской школы экономики подготовил для Европейской комиссии исследование об обязательствах и ответственности директоров. Как показывает это исследование, в странах ЕС директора (как в одно-, так и в двухуровневых структурах) имеют обязательства в первую очередь по отношению к компании, а не к ее акционерам. Этот основоположный принцип широко принимается и не оспаривается. Только в исключительных случаях директора имеют обязательства по отношению к акционерам, кредиторам или другим заинтересованным лицам.

Организация экономического сотрудничества и развития также отмечает (Принципы корпоративного управления, 2015 год), что в некоторых странах совет юридически обязан действовать в интересах компаний, принимая во внимание интересы акционеров, работников и публичное благо. В любом случае совет не должен рассматриваться или действовать при осуществлении своих полномочий как собрание индивидуальных представителей разных лиц. Хотя конкретные члены совета могут быть номинированы или избраны конкретными акционерами, важной характеристикой работы совета является то, что его члены должны исполнять свои обязанности одинаково по отношению ко всем акционерам. Поэтому Закон об АО в этой части целесообразно уточнить.

Набсовет или общее собрание?

Согласно Закону об АО, общее собрание может принимать решения по любым вопросам деятельности общества. Такое полномочие, с одной стороны, логично — собственник, конечно, должен иметь право влиять на все вопросы деятельности компании. Однако важен способ осуществления такого влияния. Особенно это актуально в публичном акционерном обществе, где акционерами избирается профессиональный наблюдательный совет, включающий независимых директоров, которые также осуществляют функцию контроля. Члены наблюдательного совета возлагают на себя обязательства перед компанией и акционерами, принимают решения и должны иметь некую свободу в их выполнении. Акционер при этом не должен принимать решения по вопросам, которые находятся в компетенции наблюдательного совета. Его основным орудием является неприкосновенное право заменить любого члена наблюдательного совета, если его решения или действия неприемлемы. 

В целом, безусловно, за изменениями, вносимыми в Закон об АО, стоят позитивные идеи. Однако способ их реализации еще нужно доработать.

 

КУЧИНСКАЯ Елена — управляющий юрист ЮФ KINSTELLAR, г. Киев

---

Комментарии

Переизбрание без ограничений

 

Ольга ПИГОЛЬ, юрист АО «Спенсер и Кауфманн»

Мировая практика корпоративного управления акцентирует внимание на необходимости установления определенных сроков полномочий для членов наблюдательного совета. Члены наблюдательного совета, находясь в составе долгое время, могут утратить способность выносить независимые суждения. Опыт таких стран, как Франция и Великобритания, предполагает, что любой срок действия полномочий, превышающий шесть лет, должен подвергаться тщательному анализу. Новая редакция закона об акционерных обществах, в свою очередь, не ограничивает количество переизбраний членов наблюдательного совета. То есть фактически в его состав на протяжении десятков лет могут входить одни и те же люди, при этом выполнение норм Закона будет не чем иным, как ежегодным включением в повестку дня вопросов о прекращении полномочий и повторном избрании членов наблюдательного совета. При этом Закон дает возможность избирать каждый год абсолютно новых членов, что может повлечь за собой недостаточную осведомленность должностных лиц о деятельности общества и негативно повлиять на его деятельность путем принятия ошибочных стратегических решений.

Шаг навстречу

 

Ярослав ЛЕПКО, юрист ЮФ Aequo

Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов» от 7 апреля 2015 года № 289-VIII среди прочего усовершенствовал механизм принятия решений о совершении сделок с заинтересованностью.

Ранее в случае если большинство членов наблюдательного совета были заинтересованными лицами, решение принималось на общем собрании акционеров. При этом отсутствовала норма, согласно которой голоса заинтересованного акционера не учитывались бы при голосовании. Таким образом, заинтересованный мажоритарный акционер, имеющий большинство в наблюдательном совете, мог принимать решение о совершении сделок с заинтересованностью.

Теперь решение о совершении таких сделок может принять даже единственный незаинтересованный член совета. Если наблюдательный совет состоит полностью из представителей заинтересованных акционеров, решение принимает общее собрание, на котором голоса заинтересованных акционеров не учитываются.

В совокупности с производным иском это большой шаг навстречу защите интересов обществ и их акционеров от возможных злоупотреблений со стороны мажоритарных акционеров.