Часть 2 статьи 12 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» предусматривает, что «отвод арбитру может быть заявлен только в том случае, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости». Попробуем разобраться в том, что такое «беспристрастность» и «независимость» и что «вызывает обоснованные сомнения» в отсутствии указанных качеств у арбитра.

Определение понятий

На первый взгляд, практика международного арбитража не добавляет ничего нового к понятиям «беспристрастность» и «независимость». Независимость понимается как отсутствие «зависимости», которая возникает из взаимоотношений между арбитром и одной из сторон финансового или иного свойства. Считается возможным установить наличие или отсутствие такой зависимости на основании объективных факторов. В то же время в случае с «беспристрастностью» понимают действительную или кажущуюся предвзятость арбитра в пользу одной из сторон или обсуждаемого вопроса. Беспристрастность — субъективная и более абстрактная концепция, чем независимость, рассматривающая состояние сознания арбитра.

Украинский закон, процитированный в абзаце 1 данной статьи, дословно повторяет формулу, включенную в часть 2 статьи 12 Модельного закона ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже». Она же включена в часть 1 статьи 12 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Как поясняется в комментарии к этому Регламенту, «в целом беспристрастность означает, что арбитр не будет пристрастным в пользу одной стороны в ущерб другой, в то время как независимость требует, чтобы арбитр оставался свободным от контроля со стороны любой из сторон».

В то же время регламент Арбитражного суда при Международной торговой палате (МТП) в Париже до изменений 2012 года не включал ссылки на беспристрастность. Часть 1 статьи 7 Регламента в версии 1998 года предусматривала, что «каждый арбитр должен быть и оставаться независимым от сторон арбитражного производства». В комментарии к этой версии Регламента пояснялось, что «хотя основная цель статьи 7(1) заключается в обеспечении назначения беспристрастных арбитров, авторы проекта Регламента МТП предпочли выразить соответствующее требование словом «независимость», так как независимость — это более объективный термин. Независимость в целом является функцией предыдущих или существующих отношений, которые могут быть закреплены и проверены, в то время как беспристрастность — это состояния сознания, которое невозможно проверить никому, кроме арбитра, как и установить в момент назначения. Таким образом суду проще установить при назначении или подтверждении арбитра, является ли данное лицо независимым, чем оценивать степень его беспристрастности».

Авторы английского закона «Об арбитраже» пошли по прямо противоположному пути. В статье 24(1) закона они предусмотрели, что арбитр может быть отведен, если «существуют обстоятельства, которые дают обоснованные основания для сомнений в его беспристрастности». В Докладе о законопроекте Межведомственный совещательный комитет по закону об арбитраже пояснил следующее: «Как нам кажется, недостаток независимости, если он не дает оснований для обоснованных сомнений в отношении беспристрастности, не важен. Он, конечно, является первым основанием для отвода. Если бы недостаток независимости был включен, то это могло бы быть обоснованно только в том случае, если бы он распространялся на случаи, когда недостаток независимости не дает обоснованных сомнений в отношении беспристрастности, иначе не было бы смысла включать недостаток независимости в качестве самостоятельного основания».

Соответствовать критериям

Эти рассуждения подводят нас к центральному вопросу, связанному с беспристрастностью арбитров. Дело в том, что, в отличие от судей, требование беспристрастности применяется к арбитрам только в течение процесса. До и после его окончания арбитры в подавляющем числе практикуют право. В результате в арбитраже возникают вопросы, которые в принципе невозможны для государственного суда. В частности, является ли беспристрастным арбитр, если он, например:

— ранее оказывал юридические услуги одной из сторон;

— его юридическая фирма оказывала услуги одной из сторон;

— является акционером лица, которое заинтересовано в споре;

— является членом той же коллегии адвокатов, что и адвокат, представляющий интересы одной из сторон?

Вышеописанная проблема была поднята в решении Верховного суда США по делу Commonwealth Coatings. Дело касалось президента коллегии арбитров, который не раскрыл сторонам, что ранее оказывал юридические услуги одной из сторон на сумму 12 000 долларов США. Суд принял сложное для интерпретации решение: шестью голосами против трех суд поддержал отмену арбитражного решения, признав недостаток независимости у председателя трибунала. При этом мнения шести судей, проголосовавших за это решение, разделились.

Три судьи пришли к следующему выводу: «Мы должны быть даже более скрупулезны, рассматривая меры обеспечения беспристрастности арбитров, поскольку они имеют абсолютную свободу действий при решении вопросов как права, так и закона, а также фактов, и их решения не подлежат апелляции… Любой трибунал, который на основании закона может рассматривать дела и споры, не только не должен быть пристрастным, но также должен избегать каких-либо признаков предвзятости».

Трое других судей Верховного суда США, проголосовавших за решение, руководствовались противоположными рассуждениями: «Суд не должен сегодня решать, должны ли арбитры соответствовать критериям, применимым к судьям (в США). Часто именно потому, что они занимаются частной практикой, связанной с рынком, они эффективны при разрешении споров. Это, конечно, не означает, что суды должны закрывать глаза на очевидные махинации со стороны арбитров при вынесении ими своих решений. Но это также не означает, что арбитры автоматически дисквалифицируются при наличии отношений с одной из сторон, если обе стороны об этом заранее проинформированы или если такие отношения малозначительны».

Современная практика судов США и других стран до сих пор колеблется между двумя полюсами, обозначенными в решении по делу Commonwealth Coatings. В частности, английские суды заявляют, что арбитры «должны применять право к фактическим обстоятельствам дела без страха или предпочтений, привязанности или нелюбви, без пристрастия или предвзятости». В то же время в конкретных делах суды склонны предоставлять арбитрам больше свободы действий, чем судьям. Так, английские суды не нашли нарушения принципа беспристрастности, когда председательствующий арбитр был акционером компании, выигравшей тендер правительства Саудовской Аравии, результаты которого оспаривал истец, проигравший тендер. Также суд не счел нарушением назначение одной из сторон арбитром барристера (адвоката), в то время как ее интересы в процессе представлял барристер из той же коллегии, что и назначенный арбитр.

Экзамен на беспристрастность

На Украине практики применения статьи 12 Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» на сегодня нет. Но формулировка статьи 19 Закона Украины «О третейских судах» — «Основания отвода или самоотвода третейского судьи» — является почти дословным повторением статьи 18 «Основания отвода судьи» Гражданско-процессуального кодекса Украины 1963 года. С одной стороны, это, по всей видимости, указывает на то, что законодатель рассматривает критерии беспристрастности судей, применимые и к арбитрам третейских судов. С другой — это приводит к тому, что наиболее острые вопросы, связанные с беспристрастностью арбитров, не находят своего решения в статье 19 Закона.

Украинским судам в будущем предстоит решать ранее стоявшие перед иностранными судами вопросы беспристрастности арбитров. Каждое такое дело будет иметь уникальные фактические обстоятельства и представлять собой экзамен для судебной системы Украины на приверженность принципу развития арбитража как параллельного механизма разрешения споров.

 

ЛИЩИНА Иван — партнер ЮФ Trusted Advisors, г. Киев

---

Мнение

Информация для сомнения

 

Олеся АРТЕМ, юрист АФ «Династия»

Возможность дисквалификации арбитров в арбитражном процессе как не соответствующих критериям беспристрастности и независимости предусмотрена регламентом и правилами МКАС.

Каждая из сторон вправе заявить об отводе арбитра, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его независимости или беспристрастности. При этом сторона может заявить отвод лишь по причинам, которые стали ей известны после назначения арбитра.

Арбитр должен быть независимым и беспристрастным на протяжении всего арбитражного процесса. Соответственно, он должен отказаться от выполнения функций арбитра, если имеются сомнения в беспристрастности или независимости по отношению к сторонам или конкретному делу.

Критериями определения беспристрастности арбитра являются: наилучший опыт (практика); соответствие стандартам независимости арбитров и судей национального законодательства страны арбитража; соответствие стандартам, закрепленным в международных соглашениях в сфере прав человека; соответствие требованиям, предъявляемым к квалификации арбитра соглашением сторон.

Во избежание негативных последствий для сторон процесса весьма важно раскрытие арбитром соответствующей информации. Недостаточно раскрытая или утаенная информация может повлечь за собой отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения.