Вопрос относительно определения статуса частного нотариуса стал актуальным уже достаточно давно как для ученых, так и для практиков. Возьмем, к примеру, сферу налогообложения: сначала все государственные органы, в том числе и налоговые (за исключением юстиции), считали частного нотариуса субъектом предпринимательской деятельности и налогообложение доходов частного нотариуса относили к разделу 4 декрета Кабинета Министров Украины «О подоходном налоге с граждан» № 13-92 от 26 декабря 1992 года. После принятия Указа Президента Украины «Об урегулировании деятельности нотариата на Украине» № 932/98 от 23 августа 1998 года, где отмечалось, что частные нотариусы не являются субъектами предпринимательской деятельности, и неоднократных судебных дебатов, возникавших между частными нотариусами и органами налоговой службы, этот вопрос утратил свою актуальность.

Сегодняшние реалии позволяют говорить о том, что нотариальная деятельность снова приобрела актуальность в свете взаимоотношений с налоговыми органами, поскольку нотариусы в соответствии с Законом Украины «О налоге на доходы физических лиц» от 22 мая 2003 года приобрели новый для себя статус налоговых агентов. Данный вопрос нуждается в отдельном исследовании, изучении и обоснованном с точки зрения теории права возражении.

В упомянутом выше Законе определены полномочия нотариуса, в том числе выступать налоговым агентом по удостоверяемым им сделкам. В то же время в действующем Законе Украины «О нотариате» от 2 сентября 1993 года отсутствует четкое определение правового статуса частного нотариуса. Поэтому актуальным является вопрос о том, кем считать частного нотариуса: должностным или служебным лицом, или ни тем и ни другим?

Анализируя положения статей Закона Украины «О нотариате», можно сделать вывод, что частный нотариус является должностным лицом. В частности, в статье 1 этого Закона дано следующее определение нотариата: «Нотариат на Украине — это система органов и должностных лиц, на которых возложена обязанность удостоверять права, а также факты, имеющие юридическое значение, и совершать другие нотариальные действия, предусмотренные этим Законом, с целью придания им юридической достоверности».

В статье 3 «Нотариус» цитируемого Закона закреплено: «Нотариус не может находиться в штате других государственных, частных и общественных предприятий и организаций, заниматься предпринимательской и посреднической деятельно­стью, а также выполнять другую оплачиваемую работу, кроме предусмотренной абзацем вторым статьи 4 этого Закона, а также преподавательской и научной в свободное от работы время», что, собственно, определяет специфику нотариальной деятельности. Следует отметить, что и статья 1, и статья 3 Закона Украины «О нотариате» структурно расположены в главе 1 — «Общие положения». Таким образом, положения этих статей распространяются как на государственных нотариусов, так и на частных. Это означает, что частный нотариус как один из субъектов нотариата является должностным лицом.

Следующий аргумент, дающий право утверждать, что частный нотариус является должностным лицом, содержится в статьях 26, 33 вышеупомянутого Закона. Статья 26: «Частный нотариус имеет печать с указанием своей должности»; статья 33: «Контроль за законностью выполнения частными нотариусами своих обязанностей осуществляется Министерством юстиции Украины, управлением юстиции Совета Министров Республики Крым, областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций».

С другой стороны, системный анализ Закона Украины «О государственной службе» от 16 декабря 1993 года дает основание утверждать, что частный нотариус не является должностным лицом в понимании именно этого Закона. В части 2 статьи 2 данного Закона отмечается: «Должностными лицами в соответствии с этим Законом считаются руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, другие государственные служащие, на которых законами или другими нормативными актами возложено осуществление организационно-предписывающих и консультативно-совещательных функций». Следовательно, это положение свидетельствует о том, что должностными лицами могут быть лишь государственные служащие Украины. Статья 1 Закона Украины «О государственной службе» определяет государственную службу на Украине как «профессиональную деятельность лиц, занимающих должности в государственных органах и их аппарате, практически выполняя задачи и функции государства, и получающих заработную плату за счет государственных средств». Несмотря на то что частные нотариусы осуществляют свою профессиональную деятельность, «практически выполняя задачи и функции государства», они не получают заработную плату за счет государственных средств. Таким образом, положения Закона Украины «О государственной службе» не позволяют отнести частных нотариусов к должностным лицам.

Вот и возникает противоречие норм Закона Украины «О государственной службе» и Закона Украины «О нотариате». В соответствии с общепринятыми в науке правилами в таком случае применяется норма того закона, который был принят позже. Таким образом, к восприятию правоотношений, возникающих при рассмотрении деятельности частного нотариуса, должны применяться нормы Закона Украины «О государственной службе». Следовательно, частный нотариус не является ни должностным лицом, ни государственным служащим.

Является ли частный нотариус служебным лицом в понимании Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 года (УК)?

Бантышев А. считает, что частный нотариус не является служебным лицом (Бантышев А. Является ли нотариус служебным лицом? // Юридический вестник. — 2004. —№ 2. — с. 68—70). Г-н Бантышев аргументирует свою мысль тем, что в понимании примечания 1 к статье 364 УК к служебным лицам можно отнести «представителя власти; лицо, которое занимает должность, связанную с выполнением организационно-предписывающих функций на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности; лицо, которое выполняет административно-хозяйственные обязанности на таких предприятиях, в учреждениях или организациях», и делает вывод о том, что частный нотариус по своему статусу не относится ни к одной из этих категорий, а следовательно, не является служебным лицом.

Относясь с уважением к мнению г‑на Бантышева, мне хотелось бы отметить следующее. Исходя из буквального толкования примечания 1 к статье 364 УК следует, что данное положение к служебным лицам относит не самих представителей власти, а лиц, постоянно или временно осуществляющих функции представителей власти. По моему мнению, это означает, что законодатель, давая определение служебному лицу, использует более широкое понятие, чем представитель власти. Скорее всего, представителями власти можно считать лиц, являющихся представителями законодательной, исполнительной и судебной ветвей государственной власти… Хотя сразу же возникает вопрос о статусе работников Национального банка Украины, органов прокуратуры (ведь прокуратуру и НБУ сложно четко отнести к той или иной ветви государственной власти) и т.д. Думаю, что в данном случае правы ученые, утверждающие, что закон связывает признание лица осуществляющим функции представителя власти не по должности, им занимаемой, а по наличию у него властных полномочий. То есть таким лицом может быть даже представитель общественной организации (например, член общественного формирования по охране общественного порядка во время выполнения им соответствующих обязанностей).

Считаю, что подвергать сомнению тот факт, что частный нотариус имеет властные полномочия, не имеет смысла. Приведу несколько аргументов в пользу данного утверждения:

— полномочия частного нотариуса четко определены законом (раздел 2 статьи 34, 36 Закона Украины «О нотариате»);

— лицо, которому впервые предоставляется право заниматься нотариальной деятельностью, дает присягу (в том числе и частные нотариусы) (статья 6);

— частный нотариус осуществляет свои полномочия от имени государства (статья 1);

— частный нотариус имеет гербовую печать и т.д.

Господин Бантышев, говоря о тех преступлениях, которые могут быть совершены недобросовестным частным нотариусом, выделяет «подделку документов, печатей, штампов и бланков, их сбыт, использование поддельных документов», предусмотренные статьей 358 УК. При этом он акцентирует внимание на том, что в качестве субъекта данного преступления в статье 358 УК непосредственно назван и частный нотариус. В данном случае нахожу еще одно подтверждение тому, что частный нотариус имеет властные полномочия. Ведь исходя из названия раздела XV УК «Преступления против авторитета органов государственной власти, органов местного самоуправления и объединений граждан», на мой взгляд, нельзя отнести частных нотариусов к объединениям граждан или к органам местного самоуправления, следовательно, по своему специфическому правовому статусу частные нотариусы относятся к органам государственной власти.

В соответствии со своими полномочиями частный нотариус имеет право:

— истребовать у предприятий, учреждений и организаций сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий (статьи 4, 46);

— налагать запрет на отчуждение имущества (статьи 34, 36);

— совершать исполнительную надпись (статьи 34, 36), являющуюся исполнительным документом, как исполнительный лист суда общей юрисдикции и приказ хозяйственного суда;

— совершать морские протесты и протесты векселей, являющиеся публичным подтверждением факта, обязательным для всех государственных и негосударственных органов и учреждений (статьи 34, 36);

— выносить постановления об откладывании, приостановлении и отказе в совершении нотариального действия (статьи 41, 49);

— назначать экспертизу и задерживать документы (статья 51).

И как тогда в правовом смысле понимать: «Нотариат — это система органов и должностных лиц» (статья 1); «нотариус и другие должностные лица» (статьи 7, 8, 43, 46, 49); нотариальные действия на Украине совершаются исключительно нотариусами и должностными лицами исполнительных комитетов сельских, поселковых, городских Советов депутатов, консульских учреждений и дипломатических представительств Украины; «документы, оформленные государственным и частным нотариусом, имеют одинаковую юридическую силу» (статья 1); «служебное страхование частного нотариуса» (статья 28); «порядок замещения частного нотариуса» (статья 29); «присяга нотариуса» (статья 6); «частный нотариус имеет печать с изображением Государственного Герба Украины»; «контроль за законностью выполнения частными нотариусами своих обязанностей» (статья 33)?

Как может нотариальное действие, совершенное частным нотариусом, иметь одинаковые юридические последствия с нотариальным действием, совершенным служебным лицом, если частный нотариус таковым не является?

Как тогда неслужебное лицо может быть замещено в своей профессиональной деятельности, иметь служебное страхование, выполнять обязанности, возложенные на него государством, иметь печать с изображением символики государства, выносить собственные постановления к совершению нотариального действия, подлежащие обжалованию только через суд и рассматриваемые судом только в порядке особого производства?

В свою очередь Верховный Суд Украины письмом № 5-19н/69 от 21 октября 1994 года признал частного нотариуса должностным лицом.

Ответ заместителя председателя Верховного Суда Украины был обоснован нормами уголовного законодательства, действующего в то время, когда фактически отождествлялись понятия «должностное» и «служебное» лицо. Сегодня УК рассматривает в качестве субъекта преступления именно служебное лицо.

Но ни нотариусы, ни органы юстиции, ни налоговые органы не считают частного нотариуса служебным лицом.

Нотариус по своему собственному желанию без действительного, правомерного волеизъявления субъектов нотариального производства не может совершить нотариальное действие.

Нотариус не имеет властно-распорядительных полномочий по отношению к лицу, обратившемуся для совершения нотариального действия.

Исходя из вышеуказанного, правоохранительные органы рассматривают случаи угрозы физического насилия и принуждения частного нотариуса незаконно совершить нотариальное действие, кражи бланков нотариальных документов, кражи архива и печати частного нотариуса, незаконного вмешательства в нотариальное производство и разглашения тайны совершаемого нотариального действия и т.д. не как преступления против представителей власти, не как посягательство на государственное имущество, а как преступления против жизни и здоровья личности, а также собственности физического лица.

Поскольку правоохранительные органы на Украине пока еще не являются примером «законопослушания», угроза давления на частного нотариуса при совершении нотариального действия и незаконного получения информации, являющейся тайной нотариального действия, при неопределенном законодательством статусе частного нотариуса вполне вероятна.

Пока на Украине не будет существовать единого нотариата, пока статус нотариуса не будет определен законодательно и нотариальный процесс не будет закреплен законом, а не подзаконным актом (имеется в виду инструкция «О порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины»), до тех пор будут существовать вопросы типа «Является частный нотариус служебным лицом или нет?», «Правомерно определен частный нотариус налоговым агентом или нет?», «Архив частного нотариуса является государственной или частной собственностью?» и др. И это будет камнем преткновения не только для развития института нотариата на Украине, но и для становления самого государства, учитывая конституционный принцип, определенный нормой статьи 3 Конституции Украины: «Человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются на Украине наивысшей социальной ценностью.

Права и свободы человека и их гарантии определяют содержание и направленность деятельности государства. Государство отвечает перед человеком за свою деятельность. Утверждение и обеспечение прав и свобод человека являются главной обязанностью государства».

До тех пор, пока государство не повернется лицом к нотариату и не осознает, что нотариальное действие по своей правовой направленности — это юридический инструментарий государства в гражданском обороте, а нотариальный акт — публичный акт, нотариус будет оставаться заложником политических амбиций и разменной картой политических интриг.

1 января 2005 года исполнилось 11 лет частному нотариату Украины. В формате этой статьи невозможно сделать анализ всего периода. Можно сказать с уверенностью только одно: частный нотариат выгоден государству и экономически, и социально, и политически. 11 лет существования на Украине института частного нотариата безапелляционно это подтверждает.

Обидно только, что за 11 лет существования на Украине модели латинского нотариата он до сих пор не нашел своего отражения в системе органов государственной власти, до сих пор права и обязанности граждан в нотариальном производстве определяются не Законом, а подзаконным актом, до сих пор правовой статус нотариуса законом не определен…