Нові виклики для банків у світлі санкційної політики держави

Правова невизначеність — вагома проблема для застосування норм права в такій сфері, що потребує точності, як фінансово-банківський сектор. Вона створює виклики для банків. Коли, наприклад, відносно крадіжки діють норми Конституції, кодексів та законів, а відносно санкцій – ні, або ці норми містять суперечності.

Нечіткість у фінансових відносинах – це завжди ризики. При чому плутанина в законах зрештою призводить до відповідальності конкретних суб’єктів, зокрема банків.

Терміни та визначення

Для розуміння ключових ризиків для банків в світлі санкційної політики держави проаналізуємо наявну нормативно-правову базу, терміни та визначення.

Так, в ч. 2 ст. 1 Закону України «Про санкції» зазначено: «Санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи – нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність». З цієї норми ми робимо висновок, що стосовно громадянина України чи юридичної особи України, яка не перебуває під контролем іноземної юридичної особи або фізичної особи – нерезидента, санкції можуть бути застосовані виключно у разі, коли громадянин України чи юридична особа України займається терористичною діяльністю.

Ст. 62 Конституції України зазначає: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь

Кримінальний кодекс (КК) України (ч. 1 ст. 2): «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом».

Законом України «Про боротьбу з тероризмом» ( ст. 1) визначено: «Тероризм – суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому, цілеспрямованому застосуванні насильства шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров’я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей».

Отже, тероризм є підставою для кримінальної відповідальності. У КК України тероризм згадується у стст. 209-1, 258, 258-1, 258-2,258-3, 258-4, 258-5. Тобто якщо стосовно фізичної особи — громадянина України немає обвинувального рішення суду за вищезгаданими статтями, то вона не може вважатися винною у скоєнні терористичної діяльності, а також пов’язані з нею юридичні та фізичні особи.

Виклики для банків

Враховуючи наведене, можна зробити висновок, що для банків актуальні такі виклики.

Виклик 1: Громадянин України, який потрапив під санкції РНБО, введені в силу Указом Президента, звертається до банку, де надає паспорт громадянина України та, скажімо, довідку про несудимість.

Чи виконуватиме банк Закон України «Про санкції», чи Конституцію України, Кримінальний кодекс та Закон «Про боротьбу з тероризмом»?

У ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, здобутих злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» зазначено: «Активи, пов’язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням, – всі активи, що прямо (а щодо права власності на корпоративні права – також опосередковано (через інших осіб) перебувають у власності, в тому числі у спільній власності, або передаються на користь осіб, включених до переліку осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції (далі – перелік осіб), осіб, які здійснюють фінансові операції від імені або за дорученням осіб, включених до переліку осіб, та осіб, якими прямо або опосередковано (через інших осіб) володіють або кінцевими бенефіціарними власниками яких є особи, включені до переліку осіб, а також активи, отримані від таких активів».

Обов’язок: відмовитися від встановлення (підтримання) ділових відносин

У ч. 1 ст. 15 цього закону визначено: «Суб’єкт первинного фінансового моніторингу зобов’язаний відмовитися від встановлення (підтримання) ділових відносин / відмовити клієнту у відкритті рахунка (обслуговуванні), у тому числі шляхом розірвання ділових відносин, закриття рахунка / відмовитися від проведення фінансової операції у разі: встановлення клієнту неприйнятно високого ризику».

Постанова правління Національного банку від 19.05.2020 № 65 вимагає: «Банк установлює неприйнятно високий ризик ділових відносин стосовно клієнтів у випадках <…> щодо: клієнтів (осіб), щодо яких у банку за результатами вивчення підозрілої діяльності клієнта є обґрунтовані підозри про здійснення ними операцій <…> фінансування тероризму. <…> Банку забороняється установлювати ділові відносини та проводити видаткові фінансові операції, надавати фінансові та інші пов’язані послуги у випадках: особами та/або організаціями, включених до переліку осіб, пов’язаних з провадженням терористичної діяльності або стосовно яких застосовано міжнародні санкції (далі – перелік осіб), осіб, які здійснюють фінансові операції від імені або за дорученням осіб, включених до переліку осіб, та осіб, якими прямо або опосередковано (через інших осіб) володіють або кінцевими бенефіціарними власниками яких є особи, включені до переліку осіб, а також активи, отримані від таких активів».

«Блокування активів – тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном»

Ст. 4 Закону України «Про санкції» передбачає, що «блокування активів – тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном».

Водночас у ч. 2 ст. 22 цього закону зазначено: «У разі замороження активів (пов’язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням) прибуткові фінансові операції клієнтів, включених до переліку осіб, клієнтів, які є представниками осіб, включених до переліку осіб, клієнтів, якими прямо або опосередковано володіють або кінцевими бенефіціарними власниками яких є особи, включені до переліку осіб, проводяться».

Так, ст. 11-2 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» вимагає:  «Доступ до активів, що пов’язані з тероризмом та його фінансуванням, розповсюдженням зброї масового знищення та його фінансуванням, здійснюється <…> для покриття основних та надзвичайних витрат, включаючи оплату продуктів харчування, оренди житла, іпотечного кредиту, комунальних послуг, ліків та медичної допомоги, сплату податків, страхових внесків, або виключно для здійснення за звичайною ціною витрат з оплати послуг фахівців та відшкодування витрат, пов’язаних з наданням юридичних послуг, сплати зборів чи внесення відповідно до законодавства плати за надання послуг з поточного зберігання або забезпечення збереження коштів, інших фінансових активів та економічних ресурсів».

То що робити банку?

Виклик 2. Закривати рахунок (розривати ділові відносини)? Блокувати (заморожувати) активи? Чи проводити «прибуткові фінансові операції клієнтів»? Чи дозволяти «доступ до активів для покриття основних та надзвичайних витрат»?

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону «Про санкції», «рішення щодо застосування санкцій має містити строк їх застосування».

Виклик 3. Коли термін санкцій закінчився, а щодо клієнта немає обвинувального вироку суду, як чинити банку? Чи може він відмовити такому клієнту в обслуговуванні, надавши «неприйнятно високий ризик»? Таке саме питання виникає у разі (гіпотетичного) скасування санкцій судом.

Виклик 4. Якщо санкції скасовано судом, очевидно, суб’єкт санкцій може подати позов до банку, який заморозив його кошти, про відшкодування збитків. Цілком можливою є ситуація, коли суд не візьме до уваги (скасований) указ Президента про запровадження санкцій, оскільки визнає його протиправним ще з моменту запровадження.

Виклик 5. Якщо стосовно клієнта банку або клієнтів клієнта банку застосовано санкції згідно із Законом «Про санкції», сам факт існування ділових відносин банку з таким клієнтом свідчить про неналежне виконання банком положення «Про здійснення банками фінансового моніторингу», затвердженого постановою НБУ № 65, Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»? Чи свідчитиме цей факт про неналежну перевірку клієнтів (клієнтів клієнтів) банком, передбачену цими законом і постановою, адже, по суті, операції для таких клієнтів проводилися?

Виклик 6. Якщо в країні склалася ситуація, що понад 50% активів перебуває у державних банках і близько 30% – у банках іноземних банківських груп, чи не варто 20%, що залишилися, з урахуванням всіх наявних ризиків і викликів потихеньку піти з ринку самим?