Еженедельная газета «Юридическая практика»
Сегодня 19 сентября 2018 года, 22:19

Генеральный партнер 2018 года

Адвокатское Бюро Гречковского - генеральный партнер газеты Юридическая практика в 2015 году
Еженедельная газета «Юридическая практика»
← Лента новостей

Новый закон об адвокатуре: гарантии осуществления деятельности или пренебрежение независимостью института?

Дарья Минченко Дарья Минченко

6 вересня 2018 року Президентом України було внесено на розгляд Верховної Ради проект Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 9055. Новий закон має на меті визначення засад діяльності адвокатури відповідно до кращих міжнародних стандартів, забезпечення виконання адвокатурою її конституційних завдань щодо надання професійної правничої допомоги, а також створення передумов для формування єдиної правничої професії, що сприятиме практичній реалізації в Україні принципу верховенства права.

На жаль, опублікований законопроект за останній тиждень було розкритиковано більшістю правників та представниками адвокатської спільноти. Дійсно незрозуміло, чому проект закону про адвокатуру не було обговорено із представниками адвокатської спільноти та чому він розроблявся без участі адвокатів і представників органів адвокатського самоврядування, адже прийняття профільного закону із абсолютним нехтуванням напрацювань і пропонованих змін адвокатами буде означати абсолютне нівелювання незалежності та професійності адвокатського інституту в Україні.

Проект закону містить розширений перелік професійних прав адвоката, проте більшість з цих прав адвоката існують і зараз, але без деталізації. Проект містить додаткові гарантії адвокатської діяльності, проте їх необхідність незрозуміла, адже додається окрема регламентована процедура обшуку адвоката й доступу до адвокатської таємниці. Платне стажування пропонується скасувати, проте не наголошується, що взагалі обов’язкове стажування буде тривати два роки (проте не для суддів та прокурорів), а роль помічників адвокатів є суто допоміжною. Забезпечення пропорційності дисциплінарної відповідальності адвоката пропонується здійснювати через надання суду та іншим учасникам судового провадження можливості ініціювати зупинення права на здійснення адвокатської діяльності через зловживання процесуальними правами, оцінка якого буде суто суб’єктивною.

Законопроект, звичайно, містить і декілька довгоочікуваних нововведень, яких дійсно потребувало адвокатське суспільство, проте наявність великого обсягу суперечливих, незрозумілих і негативних положень не можна залишити поза увагою.

Права, обов’язки та гарантії адвоката

Стаття 21 законопроекту вводить положення про зобов’язання адвоката сприяти врегулюванню спорів передусім мирним шляхом. Проте цей обов’язок першочергово покладений на суд. Чи не буде здійснення адвокатом захисту в суді без мирного врегулювання підставою для припинення права на здійснення адвокатської діяльності за пунктом 2 частини 2 статті 37 законопроекту, оскільки можна вважати, що це суперечить інтересам клієнта?

Також вводиться зобов’язання сприяти здійсненню незалежного і безстороннього правосуддя. Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, і саме суд гарантує учасникам судового розгляду свою незалежність, неупередженість і безсторонність. Адвокат є захисником однієї з сторін судового провадження та здійснює захист прав та інтересів цієї сторони, свого клієнта. У разі нездійснення незалежного правосуддя судом хіба адвокат має за це відповідати?

П. 9 ч. 1 ст. 21 передбачає обов’язок адвоката мати робоче місце. В європейській спільноті, де умови праці пом’якшуються, а роботодавець піклується про право на відпочинок та сприятливі умови праці, встановлення обов’язку адвоката мати робоче місце виглядає дивним. Незрозуміло, чому адвокат не може займатися адвокатською діяльністю у інших зручних для нього умовах та що саме мається на увазі під робочим місцем.

Стаття 24 законопроекту закріплює додаткові гарантії адвокатської діяльності. Передбачається, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим законом та іншими законами. Низкою таких гарантій є заборона огляду та обшуку у зв’язку із адвокатською діяльністю; заборона збору інформації про спілкування між адвокатом (помічником адвоката) і клієнтом, адвокатом і помічником адвоката; забезпечення безпеки під час здійснення адвокатської діяльності. Проте не зазначено про заборону збору інформації щодо спілкування зі стажером адвоката, який за новим законом повинен буде два роки працювати із адвокатом пліч-о-пліч, та саме ця посада даватиме можливість набуття статусу адвоката.

Доступ до професії

Законопроект запроваджує прозорий та відкритий механізм доступу до професії та скасовує платне стажування. При цьому, стажування має тривати два роки, що зараховується до необхідного стажу роботи у сфері права для отримання статусу адвоката.

Із тексту документа розуміється, що помічник адвоката та стажер адвоката — це різні категорії осіб, перший з яких працює на адвоката без можливості набути статусу адвоката, а другий має два роки працювати з адвокатом для того, щоб отримати статус адвоката. При цьому стажер адвоката має бути помічником. Законопроектом також визначено, що стажерів може наймати тільки той адвокат, який має більше 5 років професійного стажу.

Таким чином, незрозуміло, навіщо особі працювати помічником адвоката, якщо це не наблизить її до отримання статусу адвоката, адже ефективніше буде влаштуватись стажером адвоката до досвідченого адвоката. Тоді виникає питання, як бути молодому адвокату, адже він не може наймати стажерів, а особа, що претендує на посаду помічника, піде до старшого адвоката, оскільки це наблизить її до професії адвоката.

Ст. 30 законопроекту встановлює особливості статусу адвоката на державній службі та на службі в органах місцевого самоврядування. Визначено, що адвокат, який працює в органі державної влади, іншому державному органі або в органі місцевого самоврядування, зберігає статус адвоката, може надавати правничу допомогу органу, в якому він працює, але не має права здійснювати адвокатську діяльність. Врегулювання статусу адвокатів на державній службі є безумовно важливим кроком для комплексної імплементації змін до Конституції України щодо адвокатської монополії на представництво інтересів осіб у судах, проте відкритим залишається питання, навіщо практикуючому юристу проходити дворічне стажування для набуття статусу адвоката, працюючи на державній службі. При цьому незрозумілим є чому обчислення стажу роботи в галузі права настільки обмежується.

Новим законом передбачається відкриття стежки адвокатури тільки для стажерів адвоката, суддів або прокурорів. При цьому у ст. 8 йдеться про те, що разом із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту особа, яка виявила намір стати адвокатом, подає рекомендацію адвоката, стажером якого ця особа була, проте ця вимога відсутня для суддів або прокурорів, тобто працюючи на іншому боці судочинства особа не має ніяким чином підтверджувати свою готовність здійснювати адвокатську діяльність та отримувати рекомендації від старших за званням.

Стаття 8 містить перелік документів, що подає особа, яка виявила намір стати адвокатом, до складення кваліфікаційного іспиту. Проте не зазначено, що цей перелік є вичерпним. Це може спричинити з’явлення нових документів у переліку для подання та тлумачення цього переліку на розсуд кваліфікаційної комісії, що ускладнить процес подання документів, як це відбувається сьогодні.

Законопроектом також передбачено, що адвокатську діяльність можна суміщати з роботою за трудовим договором (контрактом) або з адвокатським бюро або об’єднанням, або з науковою, викладацькою чи творчою роботою. Ведення підприємницької діяльності адвокатом законопроект не дозволяє, але дозволяє суміщення адвокатської діяльності зі статусом посадової особи господарського товариства або іншої юридичної особи (ст. 29 законопроекту), що не є те саме.

Розмежування кваліфікаційної та дисциплінарної функцій Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури і утворення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури та Вищої дисциплінарної комісії адвокатури є, з однією сторони, чималим розвантаженням теперішніх органів КДК, адже з урахуванням нової, більш прозорої системи отримання статусу адвоката, логічним буде здійснення контролю над цим процесом профільною комісією, а розгляд дисциплінарних проваджень — окремим органом, який буде фокусуватися на дисциплінарних справах. Проте видається, що така реструктуризація потребуватиме більше фінансування як з бюджету, так і з адвокатських внесків.

Запровадження анонімного тестування зменшить суб’єктивний та корупційний фактори та ризики впливу на результати кваліфікаційного іспиту, проте п. 2 ч. 1 прикінцевих та перехідних положень до законопроекту передбачає затвердження Радою адвокатів України тимчасового положення про кваліфікаційний іспит протягом 3-х місяців з прийняття закону. Як відомо, рішенням НААУ №25 від 30 березня 2018 року вже були внесені зміни до процедури кваліфікаційного іспиту адвокатів, що введені в дію з 1 вересня 2018 р. Опублікування 6 вересня 2018 р. тексту законопроекту, який передбачає швидку зміну цих правил, тільки ускладнить процес здачі кваліфікаційного іспиту.

Здійснення адвокатської діяльності

Законопроект передбачає розширення видів адвокатської діяльності. До її видів віднесено фідуціарну діяльність та медіацію. Однак закон не містить положень щодо порядку, підстав та відповідальності фідуціарної діяльності адвоката, а її визначення не надає можливості в повній мірі зрозуміти, яка діяльність мається на увазі. Взагалі, ініціювання такої форми як фідуціарна діяльність є важливим кроком на шляху до спрощення захисту інтересів клієнта, проте для її фактичного здійснення не вистачить тільки додання визначення фідуціарної діяльності до закону про адвокатуру. Законопроектом також не визначено, яку роль має відігравати адвокат у процесі медіації: захисника однієї з сторін чи саме медіатора?

Одним з основних засобів здійснення адвокатської діяльності та надання правової допомоги клієнтам є адвокатський запит. Звичайно всі адвокати стикалися з ігноруванням цих запитів та ненаданням відповідей у встановлений законом строк. Проте статті 25 законопроекту додає нові положення щодо підстав для відмови в наданні відповіді на запит. Зокрема, передбачається, що особа, яка отримала адвокатський запит, може відмовити у наданні запитуваної інформації або копій документів, якщо:

1) така інформація віднесена відповідно до закону до категорії таємної або службової (призначеної для службового користування);

2) розкриття такої інформації порушуватиме права третіх осіб на захист персональних даних або на охорону інтелектуальної власності;

3) інформація стосується особистого життя фізичної особи.

Тепер отримати змістовну відповідь на запит до правоохоронних органів буде ще складніше, проте швидше. Адже замість пошуку підстав для відмови у відповіді в тексті адвокатського запиту можна буде просто посилатись на службову категорію запитуваної інформації.

Цікавими є положення частини 1 статті 25 законопроекту, які передбачають види зловживань правом на адвокатський запит. Такими зловживаннями вважаються:

1) направлення адвокатського запиту для отримання інформації, яка не пов’язана з наданням правничої допомоги клієнту;

2) використання інформації, отриманої на адвокатський запит, для інших цілей, ніж надання правничої допомоги клієнту;

3) розголошення інформації, отриманої на адвокатський запит, якщо така інформація належить до категорії таємної, службової або її розкриття порушуватиме права третіх осіб на захист персональних даних чи охорону інтелектуальної власності, крім випадків, коли таке розголошення є необхідним для надання правничої допомоги клієнту в суді.

Як можливо визначити, що адвокатський запит було направлено для отримання інформації не пов’язаної з наданням правничої допомоги клієнту і хто вповноважений це визначити? Це видається ще однією серйозною підставою для відмови на запит, що знецінює необхідність і дієвість адвокатського запиту зашалом.

Законопроект визначає дисциплінарні стягнення у прив’язці до конкретних дисциплінарних проступків адвокатів. Видами дисциплінарних стягнень є штраф, обмеження права на представництво в суді, зупинення права на здійснення адвокатської діяльності та припинення права на здійснення адвокатської діяльності. Причому найсуворіший вид дисциплінарної відповідальності — припинення права на здійснення адвокатської діяльності — може бути застосовано у разі зокрема представництва без повноважень, неодноразового зловживання правом доступу до реєстрів та здійснення адвокатом дій всупереч інтересам клієнта. Але як визначається це зловживання правом доступу до реєстрів? Якщо новим законом про адвокатуру адвокатам надається право доступу до ЄРДР, автоматизованої системи документообігу та ін., то як можна проконтролювати зловживання правом користуватися цими реєстрами?

Окрім того, незрозуміло, навіщо передбачати можливість припинення адвокатської діяльності у разі здійснення адвокатом дій всупереч інтересам клієнта, адже таким чином будь-який невдоволений клієнт, який вважатиме, що його інтереси порушено і завдано певної шкоди, може ініціювати процес заборони адвокату займатися своєю професією.

Наступною новелою законопроекту є введення поняття «зловживання процесуальними правами» та включення до КПК України статті 22-1 «Неприпустимість зловживання процесуальними правами». Багато адвокатів сприйняли це нововведення як приниження, адже фактично це надає можливість суду та стороні обвинувачення у кримінальних справах «блокувати» будь-які дії адвокатів, спрямовані на захист інтересів клієнта, які можуть бути розцінені як зловживання з суто суб’єктивної точки зору. Як зазначає адвокат Олександр Готін, до категорії зловживання суд може віднести і подання скарги на певне судове рішення, і подання клопотання (заяви) для вирішення окремого важливого для захисту питання і заявлення відводу тощо. Проте яким чином буде визначатися «завідомо безпідставність» відводу?

Окрім цього, частина 2 цієї статті визначає зловживанням неявку захисника у судове засідання без поважних причин. Це є неприпустимим обмеженням засад рівності перед законом і судом, оскільки неявка прокурора у судове засідання чомусь не вважається зловживанням.

Дуже хочеться сподіватися, що у разі прийняття цієї норми вони буде ефективною та «робочою» саме для уникнення зловживання процесуальними правами стороною обвинувачення, які так часто трапляються сьогодні, для забезпечення саме захисту інтересів клієнта адвоката та забезпечення гарантій здійснення адвокатом своєї діяльності.

Уникнення конфлікту інтересів

Відповідно до рекомендацій Венеціанської Комісії законопроект на законодавчому рівні визначає зміст принципу «уникнення конфлікту інтересів». На нашу думку, це є дійсно важливим кроком наближення адвокатської професії в Україні до європейських стандартів, адже адвокат має бути незалежним, неупередженим та не мати стороннього впливу на здійснення адвокатської діяльності всупереч інтересам клієнта, що звернувся за правовою допомогою.

Принцип уникнення конфлікту інтересів має велике значення в розвинених країнах світу і за правилами багатьох європейських держав при укладенні договору на надання правової допомоги адвокат перш за все повинен пересвідчитись у відсутності конфлікту інтересів та будь-яких перешкод для укладення договору з новим клієнтом.

Ч. 1 ст. 22 законопроекту зокрема передбачається, що адвокат не може надавати правничу допомогу одночасно двом або більше клієнтам, інтереси яких є взаємно суперечливими або вірогідно можуть стати суперечливими, крім випадків, коли такі клієнти спільно уповноважують адвоката або в явній формі погоджуються на це після роз’яснення їм адвокатом принципу уникнення та можливих наслідків виникнення конфлікту інтересів.

Також передбачається, що адвокат не може представляти або виконувати доручення клієнта у справі проти іншого клієнта, якщо він у зв'язку з наданням правничої допомоги, інших послуг, виконанням робіт для такого іншого клієнта чи перебуванням з ним у трудових або цивільно-правових відносинах отримав від такого іншого клієнта інформацію, яка може бути використана на шкоду його інтересам у цій справі (ч. 4 ст. 22). Проте не визначено, яким чином це може бути встановлено, адже зазвичай в процесі розробки правової позиції у справі адвокат може використати на шкоду інтересам опонента будь-яку інформацію.

Зміни до КПК

Багато змін до КПК, запропонованих законопроектом є слушними. Зокрема додання частини 5 до статті 20 КПК стосовно недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також іншого грубого порушення права на захист, зміни пункту 11 частини 3 статті 32 КПК щодо можливості застосування технічних засобів при проведенні окремої процесуальної дії., додання частини 4 до статті 66 КПК щодо права на захист адвокатом свідка, доповнення пунктом 5 частини 3 статті 87 КПК щодо недопустимості доказів, отриманих з порушенням прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності, та додавання пункту 3 до частини 1 статті 161 КПК щодо заборони доступу до речей та документів, що містять адвокатську таємницю.

Законопроект пропонує зміни до статті 53 КПК України, відповідно до яких навіть за наявності в підозрюваного (обвинуваченого) у справі адвоката, суд та сторона обвинувачення матимуть можливість залучити (зараз, мають право запропонувати) іншого захисника для здійснення певних необхідних процесуальних дій у разі якщо офіційний адвокат не прибув для здійснення такої дії впродовж 24 годин з моменту повідомлення. Законодавець не враховує, що в адвоката можуть бути різні підстави для неможливості прибуття в цей строк, проте найбільш спірним є питання визначення часу початку відрахування цих 24 годин. Яке повідомлення буде здійснювати суд/сторона обвинувачення? Чи не буде це поштова телеграма або поштове відправлення? Чи не буде інших зловживань для затягнення встановлених 24 годин та для залучення «свого» адвоката для проведення окремої процесуальної дії, як часто відбувається і зараз?

Суперечливим є додання статті 237-1 до КПК України «Особливості проведення обшуку та огляду житла чи іншого володіння адвоката» та частин 2-5 статті 24 законопроекту. Вже декілька років уся адвокатська спільнота намагається боротися та бути почутою. Трапляється дуже багато порушень з боку правоохоронних органів стосовно доступу до адвокатської таємниці, до робочого місця адвоката, до його житла, використання отриманої таким чином інформації як доказів. Прийняття цієї норми фактично узаконює можливість нехтування адвокатською таємницею, адже прибуття представника ради адвокатів регіону на обшук до адвоката жодним чином не рятує зберігання адвокатської таємниці та взагалі гарантій права на здійснення незалежної адвокатської діяльності щодо захисту інтересів клієнтів. Більше того, неявка представника ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії (ч. 5 ст. 24 законопроекту). Усі пропозиції щодо жорсткої заборони свавілля правоохоронних органів при проведенні слідчих дій фактично відхилені, та замість цього цьому свавіллю надане правове визначення та регламент його проведення.

Олексій Фазекош пише, що ще у далеких 90-х роках Україна сприйняла міжнародні основи адвокатури, в тому числі й Основні положення про роль адвокатів (прийняті VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року), де в статті 16 сказано про те, що уряди країн мають забезпечити адвокатам можливість здійснювати їх професійні обов’язки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання. Проте цього зовсім не вбачається в новому законопроекті № 9055.

Загалом законопроект № 9055 видається непоганою спробою до реформування адвокатського інституту, проте він містить значну кількість суперечливих положень та оціночних суджень, що ставлять під сумнів необхідність прийняття такого закону сьогодні. Усі негативні коментарі спеціалістів мають підґрунтя та їх не можна ігнорувати. Будь-які зміни до профільного законодавства мають гарантувати подальше наближення адвокатури до європейських стандартів —це запорука функціонування правової держави.

Материал публикуется на языке оригинала.

Дарья Минченко, к.ю.н., адвокат АО «Юрлайн»

 



Присоединяйтесь к обсуждению!

Автор *
E-mail
Текст *
Осталось
из 1000 символов
* - Поля, обязательные для заполнения.

№ 38 (1082) от 18/09/18 Свежий номер

Комплаенс

№ 38 (1082)
Государство и юристы

Девятой вал

Отрасли практики

Алиментарный механизм

Тема номера:

Ролевой прием

Частная практика

Дальний свет

Какой ваш любимый вид спорта?

Плавание в законах

Забег по судам

Вольная борьба с коррупцией

Перетягивание клиента

Спорт здесь неуместен

Ваш собственный вариант ответа или комментарий Вы можете дать по электронной почте voxpopuli@pravo.ua.

"Юридическая практика" в соцсетях
Заказ юридической литературы

ПОДПИСКА