Контроль за діяльністю і відповідальність приватного виконавця: Contra factum non datur argumentum. Частина 2: ефективний контроль

От-от парламент буде готовий розглядати в другому читанні профільний законопроєкт № 5660 “Про примусове виконання рішень”. Його вже сприймають як акт, який має вирівняти права державних та приватних виконавців та унормувати відповідальність приватного виконавця. Позицію Мін’юсту щодо потреби змін у системі примусового виконання рішень у контексті відповідальності приватних виконавців пропонує Олександр Олійник, директор директорату правосуддя та кримінальної юстиції Міністерства юстиції України, к.ю.н., заслужений юрист України. 

! Це друга частина статті Олександра Олійника. У попередній частині йшлося про потребу реформування виконавчого провадження.

Проаналізуємо елементи механізму контролю за діяльністю приватного виконавця. Звертаємо увагу, що розгляд механізму контролю за діяльністю приватних виконавців необхідно здійснювати крізь призму новел, запропонованих проєктом Закону. Так, проєктом Закону передбачається:

• повне зрівняння повноважень державних та приватних виконавців, надання останнім в короткочасній перспективі можливість виконувати всі категорії рішень;
• розширення повноважень помічників приватних виконавців, яким надається можливість вчинення виконавчих дій, зокрема проведення опису майна, винесення постанов та інших документів виконавчого провадження.

1. Сигнал

Першим етапом відповідного механізму є отримання сигналу про необхідність здійснення перевірки діяльності приватного виконавця. Перевірки діяльності приватного виконавця, відповідно до чинного законодавства, поділяються на:

• планові,
• позапланові.

Планові перевірки проводяться не частіше від одного разу на два роки згідно з графіком проведення планових перевірок діяльності приватних виконавців. У цьому випадку «сигналом» для проведення перевірки є настання відповідної дати. Позапланові перевірки діяльності приватного виконавця відповідно до статті 34 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» проводяться на підставі таких «сигналів»:

1. заяви приватного виконавця про проведення перевірки;
2. письмових звернень учасників виконавчого провадження щодо рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця;
3. неподання приватним виконавцем у встановлені строки звітності чи іншої інформації та/або подання недостовірної інформації.

Перший та третій «сигнали» заперечень і різночитань не викликають. Спірним є лише другий «сигнал» для проведення позапланової перевірки, тому у цій статті зосередимось лише на ньому. Приватні виконавці хочуть другий сигнал залишити без змін. На цій позиції поки що зупинились і автори проєкту Закону. Так, частиною 3 статті 37 проєкту Закону пропонується передбачити, що підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є скарга учасників виконавчого провадження та осіб, які залучаються до проведення виконавчих дій.

Позиція Мін’юсту

Міністерство юстиції не поділяє цю позицію з огляду на таке.

Під час здійснення виконавчого провадження деякими приватними виконавцями можуть вчинятися дії, що порушують права осіб, які не є учасниками виконавчого провадження.

Наприклад, до Міністерства юстиції часто звертаються іпотекодержателі з приводу незаконного передання на реалізацію приватними виконавцями об’єктів іпотеки для задоволення вимог інших осіб. У зв’язку з тим, що зазначені особи не є учасниками виконавчих проваджень, у межах яких здійснено відповідні виконавчі дії, провести перевірку правомірності дій приватних виконавців неможливо. Ці особи подають скаргу на дії приватного виконавця до Міністерства юстиції з метою подальшого притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Водночас такі скарги залишаються без розгляду, що дає змогу приватним виконавцям уникати відповідальності за вчинені ними дисциплінарні проступки. Це, своєю чергою, створює умови для подальших зловживань у виконавчому провадженні. Цінним є і міжнародний досвід з цього питання. Так, в Нідерландах, Чехії, Естонії та Словаччині процедура притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності розпочинається за скаргою будь-якої особи, право якої порушено діями відповідного приватного виконавця. Отже, положення проєкту Закону щодо переліку осіб, за скаргами яких може здійснюватися перевірка діяльності приватних виконавців:

• не відповідають найкращим міжнародним практикам;
• не забезпечують ефективного захисту порушених прав осіб, які не є учасниками виконавчого провадження;
• сприяють безкарності за вчинені приватними виконавцями дисциплінарні проступки, що є порушенням принципів невідворотності і своєчасності відповідальності.

З огляду на викладене, позапланова перевірка діяльності приватного виконавця має розпочинатися, зокрема, на підставі скарги будь-якої особи, право якої порушено його діями.

2. Перевірка

Другим етапом механізму контролю за діяльністю приватного виконавця є здійснення перевірки його діяльності. Повноваженнями ініціювати дисциплінарну процедуру в разі виявлення ознак дисциплінарного проступку приватного виконавця у вигляді неналежного виконання професійних обов’язків наділено виключно Міністерство юстиції (стаття 40, частина перша статті 43 проєкту Закону). При цьому виявити факт вчинення проступку можливо лише за результатом перевірки діяльності приватного виконавця. Тому важливо, щоб перевірка була не формальною, а такою, що забезпечить виявлення порушень, вчинених приватним виконавцем, у разі їх наявності. З огляду на це правове регулювання порядку проведення перевірок діяльності приватного виконавця має забезпечувати об’єктивність, прозорість та ефективність такої перевірки. Водночас проєктом Закону перевірка діяльності приватного виконавця перетворюються на формальну процедуру.

Правове регулювання порядку здійснення перевірок має забезпечувати ефективність такої перевірки

Так, частиною 2 статті 37 проєкту Закону пропонується передбачити, що планові перевірки проводяться з метою виявлення типових порушень у питаннях організації діяльності приватних виконавців. Крім того, деякі народні депутати подали поправки до статті 38 проєкту Закону, якими пропонується передбачити, що:

• предметом планової та позапланової перевірки діяльності приватного виконавця не можуть бути питання законності процесуальних дій приватного виконавця.

Реалізація зазначених положень проєкту Закону призведе до неможливості притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку у вигляді неналежного виконання професійних обов’язків.

Така ситуація є неприйнятною, оскільки держава, наділивши приватного виконавця повноваженнями, не зможе реагувати на певні порушення та зловживання з його боку.

До того ж зазначене не відповідає рекомендаціям Комітету міністрів Ради Європи, про які йшлося у першій частині цього матеріалу. При цьому необхідно відзначити, що положення проєкту Закону забезпечують прозорість перевірки шляхом передбачення:

• можливості залучення до перевірок найбільш досвідчених і висококваліфікованих приватних виконавців (ч. 2 ст. 38 проєкту Закону);
• вимог до оприлюднення річного графіку проведення планових перевірок приватних виконавців і внесення змін до нього (ч. 3 ст. 38 проєкту Закону);
• виключного переліку діянь, які вважаються ухиленням від проведення перевірки діяльності приватного виконавця (ч. 8 ст. 38 проєкту Закону).

Отже, положення проєкту Закону щодо порядку проведення перевірок діяльності приватних виконавців не відповідають найкращим міжнародним практикам та зводять державний контроль нанівець.

З огляду на викладене правове регулювання порядку здійснення перевірок діяльності приватного виконавця має забезпечувати об’єктивність, прозорість та ефективність такої перевірки.

3. Розгляд

Третім етапом механізму контролю за діяльністю приватного виконавця є прозорий та оперативний розгляд компетентним органом подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності. Звертаємо увагу, що Європейською комісією з питань правосуддя визначено, що за порушення законів, правил або правил етики, допущені виконавцями навіть поза сферою їх професійної діяльності, на них повинні накладатися дисциплінарні стягнення. Дисциплінарні процедури мають здійснюватися незалежним органом. Рекомендовано скласти чіткий перелік санкцій із визначенням шкали дисциплінарних заходів відповідно до тяжкості правопорушення. Також слід дотримуватися принципу пропорційності між порушенням та санкцією. Частиною 1 статті 42 проєкту Закону пропонується передбачити, що розгляд питань притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарних проступків здійснюється Дисциплінарною комісією приватних виконавців (далі – Дисциплінарна комісія).

Склад Дисциплінарної комісії

Склад Дисциплінарної комісії формується на паритетних умовах. Так, до складу Дисциплінарної комісії входять дев’ять членів, по чотири члени із яких призначаються Міністерством юстиції України та з’їздом приватних виконавців України, один член призначається Радою суддів України (частина 3 статті 42 проєкту Закону). Крім того, частиною 4 статті 42 проєкту Закону пропонується передбачити, що голова Дисциплінарної комісії та її секретар обираються на засіданні комісії шляхом голосування простою більшістю голосів від загального складу комісії. Статтею 41 проєкту Закону пропонується визначити перелік дисциплінарних стягнень, які можуть бути застосовані до приватного виконавця за вчинення дисциплінарного проступку.

Отже, в цілому проєктом Закону створено умови, щоб розгляд питання притягнення приватного виконавця до відповідальності здійснювався компетентним і незалежним органом.

Водночас проєкт Закону не містить критеріїв застосування до приватних виконавців дисциплінарних стягнень, що, своєю чергою, сприятиме розбалансуванню дисциплінарної практики та можливим зловживанням членами Дисциплінарної комісії своїми повноваженнями (наприклад, застосовувати до приватного виконавця за незначні порушення законодавства суворе дисциплінарне стягнення чи навпаки). Отже, положення проєкту Закону щодо дисциплінарної процедури в цілому створюють умови для прозорого розгляду Дисциплінарною комісією подань про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності. Водночас з метою недопущення зловживань проєкт Закону доцільно доповнити положеннями, якими передбачити критерії застосування до приватних виконавців дисциплінарних стягнень.

4. Прийняття рішення

Четвертим етапом механізму є прийняття компетентним органом за результатом розгляду подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності рішення, яке негайно виконується. Частиною 3 статті 46 проєкту Закону пропонується передбачити таке:

• рішення Дисциплінарної комісії про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення у вигляді припинення діяльності приватного виконавця набирає чинності після спливу 10-денного строку на його судове оскарження,
• у разі такого оскарження — одночасно з набранням законної сили відповідним рішенням суду.

Зазначені положення проєкту Закону не можуть бути підтримані, оскільки лише створять умови для зловживань. Так, приватні виконавці зможуть необґрунтовано оскаржувати рішення Дисциплінарної комісії з метою затягування введення в дію цих рішень та ухилення від дисциплінарної відповідальності. Враховуючи, що процедура судового оскарження може затягнутися на довгий час, констатуємо, що реалізація відповідного положення проєкту Закону призведе до тривалого невиконання рішень Дисциплінарної комісії про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення. Це, своєю чергою, фактично нівелює значущість та обов’язковість рішень Дисциплінарної комісії. Також недобросовісний приватний виконавець, який розуміє, що суд не скасує відповідне рішення Дисциплінарної комісії (у зв’язку з його обґрунтованістю), зможе:

• скористатися наданою законодавством відстрочкою;
• затягувати розгляд, зловживаючи своїми повноваженнями;
• отримувати якнайбільше прибутку за час оскарження.

Отже, положення проєкту Закону щодо порядку та строку набрання чинності рішення Дисциплінарної комісії про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення не забезпечують втілення принципів невідворотності та своєчасності притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності у разі вчинення ним дисциплінарного проступку.

З огляду на викладене, рішення Дисциплінарної комісії про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності має виконується негайно.

Висновки і пропозиції

Механізм контролю за діяльністю приватного виконавця, передбачений проєктом Закону, не відповідає ефективній моделі контролю за діяльністю такого виконавця:   Через ці вади проєкт Закону не забезпечує своєчасність та невідворотність притягнення до дисциплінарної відповідальності приватного виконавця, який вчинив дисциплінарний проступок. Зазначене створює ідеальні умови для:

• зловживань приватними виконавцями наданими їм повноваженнями,
• розвитку вседозволеності та беззаконню всередині спільноти.

Це може призвести до:

• порушення інтересів фізичних та юридичних осіб,
• заподіяння шкоди економіці та безпеці України,
• повного блокування роботи державних та комунальних підприємств.

Це є особливо неприпустимим у період, коли країна переживає втручання агресора та порушення територіальної цілісності, зокрема тимчасову окупацію територій у Донецькій та Луганській областях.

З огляду на розширення проєктом Закону повноважень приватних виконавців необхідно:

• чітко врегулювати систему стримувань і противаг,
• нормативно закріпити ефективну модель механізму контролю за діяльністю приватного виконавця, описану вище.

Для цього Комітету Верховної Ради України з питань правової політики під час підготовки проєкту Закону до другого читання достатньо врахувати відповідні поправки народних депутатів та пропозиції Міністерства юстиції, якими передбачається запровадження описаного вище ефективного механізму контролю.

Post scriptum

У запровадженні ефективної моделі механізму контролю за діяльністю приватних виконавців заінтересовані:

• держава (рішення примусово виконуються у порядку, визначеному законом, зменшується кількість заяв, поданих до Європейського суду з прав людини проти України);
• фізичні і юридичні особи (під час примусового виконання рішень їхні права не порушуються);
• добросовісні приватні виконавці (позитивний імідж та надійна репутація професії приватного виконавця, пересічний громадянин не асоціює приватного виконавця з колектором чи рейдером).

Кому ж тоді вигідна відсутність ефективного контролю за діяльністю приватного виконавця?

Відповідь очевидна — особам, яким байдужі інтереси сторін виконавчого провадження і законодавчі заборони. Їхня ціль проста — незаконно збагатитись і не бути покараним за вчиненні правопорушення.

Ураховуючи викладене, звертаємось до адептів звуження контролю за діяльністю приватних виконавців: не будьте advocatus diabŏli!