Еженедельная газета «Юридическая практика»
Сегодня 18 августа 2018 года, 05:35

Генеральный партнер 2018 года

Адвокатское Бюро Гречковского - генеральный партнер газеты Юридическая практика в 2015 году
Еженедельная газета «Юридическая практика»

Отрасли практики

№ 24 (1068) Судебная реформаот 12/06/18 (Отрасли практики)

Задание суда

При помощи суда процесс поиска активов должника может оказаться гораздо проще

Олег Бекетов,
Александр Луговский,
Николай Антонюк
Специально для «Юридической практики»
­К сожалению, для недобросовестных ответчиков существует множество опций для сокрытия своих активов

В наши дни, когда бизнес уже не имеет границ и активы лиц могут беспрепятственно перемещаться по всему миру, просто выиграть суд или арбитражное разбирательство уже может быть недостаточно. Ведь решение на руках еще не гарантирует полноценной возможности его исполнить и взыскать задолженность. К сожалению, для недобросовестных ответчиков существует множество опций для сокрытия своих активов, а для кредитора процесс поиска активов становится достаточно ресурсоемким, но не всегда эффективным, и без помощи соответствующих специалистов и юридических советников тут не обойтись.

 

Поиск активов

Не стоит забывать, что и с помощью суда процесс поиска активов может оказаться гораздо проще, особенно, если речь идет о юрисдикциях общего права (например, Великобритания, Британские Виргинские Острова, Кипр и другие), где обычно должники и «прячут» свои активы.

В данной статье мы не будем останавливаться на приказах о раскрытии информации стороной (Disclosure orders), которые четко предусмотрены в процессуальном законодательстве стран общего права, а, напротив, проанализируем нетипичные инструменты, большинство из которых прямо не предусмотрены процессуальными законами.

 

Приказ о раскрытии

Судебный приказ о раскрытии информации/документов третьими лицами (Norwich Pharmacal).

Данная мера обеспечения известна в мировой практике как Norwich Pharmacal Order — по названию дела, где впервые такой инструмент получения информации был применен. Суть состояла в следующем: некий правообладатель обратился в суд, требуя выдать приказ, обязывающий таможенную службу раскрыть информацию об импортерах медикаментов, вероятно нарушивших патентные права истца. При рассмотрении этого дела было постановлено, что суд вправе обязать лицо, не участвующее в деле (или лицо, задействованное в правонарушении), которое владеет информацией, связанной с незаконными действиями, ее предоставить. Впоследствии такая информация может быть использована для определения надлежащего ответчика и/или доказывания обстоятельств дела и иска.

Сегодня подобные приказы в большинстве своем обращены к банкам, управляющим компаниям, а также разнообразным интернет-компаниям и интернет-провайдерам (на серверах которых хранится необходимая информация/документы). Например, в деле Lockton суд удовлетворил требования заявителя раскрыть информацию и IP-адрес подписчика, который предположительно рассылал электронные письма, содержащие клевету. В деле против News Group Newspapers Ltd. заявитель пошел даже дальше и потребовал раскрытия полицией информации, чтобы в дальнейшем подать гражданский иск относительно незаконного взлома телефона.

Как видим, данный инструмент позволяет получать достаточно широкий спектр информации/документов. Особенностью этого вида обеспечительных мер является то, что такой приказ должен быть обращен не к стороне процесса, а к какому-то третьему лицу, владеющему необходимой информацией/документами.

Примечательно, что инструмент Norwich Pharmacal Order доступен как перед подачей иска, так и во время рассмотрения иска в суде, и даже после вынесения решения — на стадии его исполнения (например, для идентификации, отслеживания активов, трансакций и пр.).

Такой инструмент, например, можно использовать в процессе признания и исполнения судебного или арбитражного решения для определения наличия и местонахождения активов должника. Но для получения приказа о раскрытии информации третьими лицами  необходимо наличие доказательств prima facie, что:

— были осуществлены неправомерные действия в отношении заявителя (доказательством неправомерных действий может служить само решение и/или факты, установленные таким решением);

— третье лицо является не просто свидетелем неправомерных действий (not mere witness), а было каким-либо образом задействовано (mixed up) в правонарушении против заявителя;

— существует необходимость в таком приказе (например, нужно идентифицировать ответчика, найти украденные активы и т.д.);

— вынесение приказа принесет существенную пользу заявителю (например, в случае поиска активов заявитель должен доказать, что такой приказ позволит в дальнейшем принять меры обеспечения относительно активов (которые могут быть и собственностью заявителя) или идентифицировать эти активы);

Суд, рассматривающий заявление о выдаче Norwich Pharmacal Order, в зависимости от обстоятельств дела и на свое усмотрение вправе изменить значимость вышеперечисленных условий. Так, например, в деле «UVW v XYZ» (2016 год) Восточный Карибский Верховный суд смягчил традиционные требования для доказывания выдачи такого приказа, выдав такой приказ при отсутствии доказательств prima facie. Для суда достаточными оказались серьезные подозрения, что третье лицо (от которого требовалось раскрытие информации) было каким-то образом задействовано в неправомерных действиях ответчика.

Важно также отметить, что вместе с приказом о раскрытии информации третьими лицами заявитель также может просить о вынесении так называемого Gagging Order, запрещающего этим лицам сообщать правонарушителю информацию о существовании приказа Norwich Pharmacal и о факте раскрытия информации/документов заявителю. Это связано с тем, что приказ о раскрытии информации третьими лицами чаще всего выносится ex parte (без уведомления лица, информацию о котором требуется раскрыть), чтобы должник не успел скрыть активы.

 

Разновидность раскрытия

Такой вид судебных приказов появился впервые в деле Bankers Trust («Bankers Trust Company v Shapira» (1980) 1 WLR 1274), поэтому и имеет такое название. Данный инструмент представляет собой разновидность приказов о раскрытии информации третьими лицами (Norwich Pharmacal), однако в основном касается раскрытия информации/документов банками и/или профессиональными консультантами, когда возникают вопросы конфиденциальности и неразглашения информации/данных о клиентах. Так, в деле Bankers Trust суд приказал банку раскрыть переписку, чеки и банковские записи о счетах двух компаний, подозреваемых в мошенничестве.

Стоит отметить, что на протяжении почти 30 лет применения Bankers Trust Order остается таким же эффективным инструментом получения информации/документов от банков. Банкам по сути ничего не остается, кроме как исполнить Bankers Trust Order и раскрыть нужную информацию заявителю, поскольку законодательство большинства стран предусматривает исключения для банковской тайны.

Как и в делах о выдаче приказа Norwich Pharmacal, чтобы суд вынес приказ на основании юрисдикции Bankers Trust, заявителю нужно предоставить prima facie доказательства, что по отношению к нему было совершено мошенничество; доказать, что такой приказ крайне необходим (поскольку активы могут быть скрыты, распроданы, если суд не применит данного механизма). Применение этого инструмента, как и Norwich Pharmacal Orders, возможно также без уведомления банка и стороны, информацию о которой требуется раскрыть.

 

Приказ об обыске

В мировой судебной практике приказ об обыске помещений и получении доказательств известен как Anton Piller Order — по названию одноименного судебного разбирательства в Великобритании. Как следует из материалов дела, истец обнаружил, что его агент раскрывает конфиденциальную информацию (подробные планы и чертежи продукции Пиллера) другим компаниям. Для выявления нарушения своих прав истец получил приказ, согласно которому суд разрешил провести обыск владений и помещений ответчика без предварительного уведомления.

Этот инструмент обязывает ответчика впустить истца на объекты ответчика для проведения там обыска и поиска необходимых документов и/или объектов, содержащих информацию, связанную с нарушением прав истца. Но важно понимать, что этот механизм, в отличие от ордера на обыск (Search Warrant), не дает право истцу, получившему такой приказ, вторгаться на объекты ответчика и проводить там обыск. По сути, сам приказ принуждает ответчика дать согласие на доступ заявителя на его территорию. Поэтому если ответчик не пускает представителей истца в указанные в приказе объекты или любыми другими способами препятствует исполнению такого приказа, ответчик может понести уголовную ответственность за нарушение приказа и неуважение к суду.

Чаще всего этот инструмент используется в делах о нарушении прав на интеллектуальную собственность, но есть и примеры, когда он применяется в процессе поиска активов. Так, в одном из последних дел Федеральный апелляционный суд Канады в рамках Anton Piller Order разрешил также провести допрос ответчика относительно веб-сайта, который был предметом Anton Piller Order.

Что касается основных условий применения Anton Piller Order, то заявителю необходимо доказать наличие существенных нарушений прав заявителя и предоставить доказательства prima facie, что его права нарушены, наличие ущерба (фактического или потенциального) для заявителя, а также то, что ответчик владеет запрашиваемой информацией/документами и существует вероятность, что эта информация/документы могут быть скрыты или уничтожены.

Также следует отметить, что в приказе прямо указываются лица, которые могут проводить обыск, его цели и пределы. Это позволяет предотвратить злоупотребление истцом данным инструментом.

Правомерность и целесообразность применения такого механизма рассматривалась Европейским судом по правам человека в деле «Chappel v The United Kingdom» в контексте соответствия статье 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (право на уважение к частной и семейной жизни). Но судьи Европейского суда сочли, что указанный инструмент не нарушает права лица на уважение к его частной жизни.

 

Приказ об аресте активов

Данная обеспечительная мера известна в мире как Mareva Injunction по названию дела, в котором указанный инструмент был впервые использован. Стоит отметить, что Mareva является наиболее жесткой мерой в отношении недобросовестного ответчика и применяется в исключительных случаях при соблюдении таких
условий:

— иск достаточно обоснован (есть большие шансы на его успех) — good arguable case;

— у ответчика имеются активы для удовлетворения исковых требований (в пределах юрисдикции суда или за пределами — в случае со всемирным арестом активов (Worldwide Freezing Order);

— существует реальный риск сокрытия или выведения активов — real risk of dissipation of assets;

— наложение такой меры будет справедливым — just and convenient.

Mareva Injunction может применяться к любым типам активов: банковским счетам, движимому и недвижимому имуществу, а также к другим активам в зависимости от обстоятельств дела. Спорным является вопрос, может ли быть объектом ареста компания, 100-процентным собственником которой является ответчик. Позиция английских судов в данном вопросе неоднозначна.

В рамках Mareva Injunction суд может потребовать у ответчика предоставить список всех его активов по всему миру в виде аффидевита (письменных показаний под присягой) и потом уже заморозить все эти активы.

В случае если ответчик вывел свои активы, скрыл или указал не все активы, как требовалось приказом, или каким-либо другим образом нарушил приказ, ответчик может получить штраф, конфискацию активов или даже тюремное заключение за неуважение к суду (contempt of the court).

 

Приказ об аресте вещных прав

Этот вид обеспечительных мер является альтернативой Mareva Injunction. Такой приказ суд выдает в случаях, когда предметом иска являются определенные вещные права на имущество ответчика. Proprietary Injunction суд применяет гораздо чаще, поскольку получить ее проще — нет необходимости доказывать, что (а) иск достаточно обоснован (и у него есть большие шансы на его успех — good arguable case), (б) существует реальный риск сокрытия или выведения активов — real risk of dissipation of assets.

Заявитель также может просить суд выдать сразу два приказа: приказ об аресте вещных прав (Proprietary Injunction) и приказ о всемирном аресте активов (Worldwide Freezing Order). Так, например, в деле Madoff Securities суд удовлетворил требование заявителя о применении сразу двух обеспечительных мер, руководствуясь тем, что с помощью одного инструмента не всегда можно проследить конкретный актив.

 

Приказ в отношении долгов

Еще одним не менее интересным юридическим инструментом являются приказы, касающиеся должников ответчика, — third party debt orders. Суть такого приказа состоит в том, что на его основании должники ответчика обязаны заплатить деньги (которые они должны ответчику) напрямую истцу. Для этого истец должен иметь решение суда или арбитражного трибунала, вступившее в законную силу.

Поэтому данный механизм может быть очень полезным в процессе признания и исполнения судебных и арбитражных решений. Стоит отметить, что такой приказ может быть выдан судом без уведомления ответчика (ex parte).

К примеру, в деле Taurus Petroleum Limited Верховный суд Великобритании выдал такой приказ против банка, который должен был выполнить платеж по аккредитиву. Компания Taurus после получения решения арбитража обратилась в суд с просьбой выдать Third Party Debt Order, так как ответчик не исполнял решение арбитража. Taurus стало известно, что одна из компаний Shell Group купила у ответчика нефть. Оплатить эти поставки Shell должна была по аккредитивам, выпущенным Лондонским отделением Crеdit Agricole. Поэтому Taurus обратилась в суд с просьбой выдать приказ, обязывающий Crеdit Agricole выполнить платеж в пользу Taurus, а не ответчика. Примечательно, что решение первой инстанции — Высокого суда Лондона было отменено на стадии апелляции, поэтому дело дошло до Верховного суда Великобритании, который в итоге оставил такой приказ в силе.

 

Несколько инструментов

При поиске активов ответчика все вышеперечисленные инструменты крайне эффективны как по отдельности, так и вместе. В качестве примера нельзя не привести дело «JSC BTA Bank v Ablyazov», в котором против ответчика был успешно использован целый арсенал обеспечительных мер.

Так, в 2009 году, когда судебный процесс только начинался, истец — БТА Банк — получил приказ суда о всемирном аресте активов (Worldwide Freezing Order) ответчика — Мухтара Аблязова, бывшего председателя правления банка. Приказ включал в себя требование к ответчику раскрыть всю информацию обо всех его активах. Ответчик предоставил суду информацию обо всех его активах, но истец сомневался в том, что информация, предоставленная ответчиком, была полной и достоверной, и утверждал, что некоторые активы ответчик так и не раскрыл.

Затем истец обратился в суд на Кипре с требованием выдать приказ о поиске доказательств (Anton Piller ORDER) в офисах администраторов кипрских компаний ответчика. Также истец обратился в суд в Англии, который выдал приказ о поиске доказательств в помещении арендованного склада, где были найдены документы, указывающее на активы ответчика.

Но этим истец не ограничился, а обратился и за приказом о раскрытии информации третьими лицами (Norwich Pharmacal) — в английский суд с требованием к британскому отделению компании Yahoo! раскрыть информацию. В результате суд выдал приказ, благодаря которому истец получил доступ к переписке администраторов офшорных компаний ответчика. Это был не единственный приказ Norwich Pharmacal. Истец также обратился с ходатайством в суд на Британских Виргинских Островах с требованием к одному из агентов офшорной компании ответчика раскрыть бенефициара компании.

Как видим, с помощью вышеописанных инструментов истец не только получил информацию о скрытых активах ответчика, а также включил их в контур всемирного ареста активов, даже тогда, когда ответчик тщательно пытался их скрыть.

 

БЕКЕТОВ Олег — партнер, руководитель международной судебной практики ЮФ Eterna Law, г. Киев,

ЛУГОВСКИЙ Александр — советник ЮФ Eterna Law, г. Киев,

АНТОНЮК Николай — младший юрист ЮФ Eterna Law, г. Киев



Присоединяйтесь к обсуждению!

Автор *
E-mail
Текст *
Осталось
из 2550 символов
* - Поля, обязательные для заполнения.

№ 24 (1068) от 12/06/18 Текущий номер

Судебная реформа

№ 24 (1068)
Государство и юристы

Арест ипотечного имущества

Отрасли практики

Адвокатский страж

Репортаж

Ходовой отчет

Судебная практика

Дело первички

Тема номера:

Со всех сторон

Какие юридические онлайн-услуги, на ваш взгляд, наиболее перспективные?

регистрация физлиц-предпринимателей или юрлиц

регистрация торговой марки

мгновенный вызов адвоката

проверка договоров на соответствие законодательству

мгновенное составление типовых заявлений/жалоб

проверка контрагентов

калькулятор расчета судебного сбора

Ваш собственный вариант ответа или комментарий Вы можете дать по электронной почте voxpopuli@pravo.ua.

  • АФ «Династия»
"Юридическая практика" в соцсетях
Заказ юридической литературы

ПОДПИСКА