Еженедельная газета «Юридическая практика»
Сегодня 22 октября 2018 года, 15:10

Генеральный партнер 2018 года

Адвокатское Бюро Гречковского - генеральный партнер газеты Юридическая практика в 2015 году
Еженедельная газета «Юридическая практика»

Тема номера: Уголовное право

№ 7 (1051) Уголовное правоот 13/02/18 (Тема номера: Уголовное право)

Уценка шансов

В уголовном производстве без участия защитника шансы исключить из числа доказательств материалы НСРД, полученные с существенными нарушениями норм УПК, ничтожно малы

Сергей Муфазалов
Специально для «Юридической практики»

Специфика преступлений в сфере служебной деятельности и особенно коррупционных преступлений, а также в сфере незаконного оборота наркотических средств позволяет утверждать, что результаты негласных следственных (розыскных) действий являются основным, а нередко и единственным доказательством события преступления и причастности к нему определенного лица.

 

Негласная разновидность

Уровень развития технического прогресса сегодня открывает для следствия широкие возможности в применении таких способов расследования. Однако, как показывает практика, не всегда эти возможности реализуются в соответствии с положениями Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины и других нормативных актов, что объективно влечет за собой нарушение права подозреваемого/обвиняемого на защиту и, как следствие, признание результатов проведения негласных следственных (розыскных) действий (НСРД) недопустимыми доказательствами.

Действующий УПК Украины определяет негласные следственные (розыскные) действия как разновидность следственных (розыскных) действий, сведения о факте и методах проведения которых не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных УПК Украины.

При этом проводить НСРД может исключительно следователь, в производстве которого находится уголовное производство, либо прокурор. Кроме того, по их поручению проводить НСРД может работник оперативного подразделения, однако он не имеет права осуществлять процессуальные действия в уголовном производстве по собственной инициативе, в том числе обращаться с ходатайством о предоставлении разрешения на проведение НСРД к следственному судье или прокурору.

Согласно положениям статьи 252 УПК Украины, фиксация хода и результатов НСРД должна соответствовать общим правилам фиксации уголовного производства. По результатам проведения НСРД составляется протокол, к которому в случае необходимости прикрепляются приложения.

Протоколы проведения НСРД, аудио- или видеозаписи, фотоснимки, иные результаты, полученные с помощью технических средств, изъятые во время проведения таких действий вещи и документы или их копии могут быть использованы в процессе доказывания на тех же основаниях, что и результаты проведения других следственных действий.

На первый взгляд все достаточно просто. Самое интересное происходит уже в процессе судебного разбирательства.

При рассмотрении уголовных дел непосредственно в суде, на стадии исследования материалов НСРД — протоколов, аудио- и/или видеоматериалов к ним, которые составляют единое целое и не могут быть выделены как отдельные компоненты в процессе доказывания, — возникает ряд неудобных для прокурора вопросов как о механизме проведения НСРД, так и о процессе их фиксации.

Как правило, сторона обвинения предоставляет оригиналы протоколов НСРД и электронные носители информации, на которых зафиксированы неправомерные действия обвиняемого.

 

Ошибка протокола

В большинстве протоколов НСРД отсутствует информация об основаниях и законности проведения негласных мероприятий, не указано, на основании какого поручения следователя/прокурора проводятся НСРД работниками оперативного подразделения и на основании какого решения суда, не назван круг лиц, в отношении которых проводятся НСРД.

Нередко в протоколах, где фиксируется проведение НСРД, отсутствует описание хронологии и порядка проведения аудио- и/или видеофиксации действий лица, которому устанавливаются либо передаются технические средства для фиксации разговоров и осуществления видеосъемки. Не указывается место начала осуществления записи на электронные носители и его окончания.

Иногда в протоколах НСРД отсутствует информация о самом техническом устройстве и носителе информации (наименование, серийный номер и пр.), которые передаются лицу для осуществления аудио- и/или видеофиксации событий либо устанавливаются на объекты, используемые лицом, задействованным в проведении НСРД.

Кроме того, далеко не все протоколы НСРД содержат информацию о приложениях, то есть о носителях информации, на которых содержатся зафиксированные фактические данные, об упаковке  приложений в порядке, предусмотренном УПК Украины и ведомственными инструкциями.

Данные нарушения при фиксации НСРД влекут за собой нарушение права на защиту подозреваемого/обвиняемого, поскольку оставляют открытыми вопросы о наличии правовых оснований для проведения таких мероприятий, наличии полномочий у лица, их проводившего, подлинности предоставленных аудио- и видеозаписей. Выяснение данных обстоятельств в процессе рассмотрения дела в суде может привести к опровержению позиции обвинения лишь на процессуальных основаниях, поскольку в силу положений статьи 290 УПК Украины подобные пробелы не могут быть восполнены прокурором в ходе судебного разбирательства.

В продолжение перечня вышеописанных недостатков протоколов НСРД следует упомянуть о наиболее распространенной ошибке формирования доказательственной базы на основе копий аудио- и видеоматериалов.

Из положений статьи 99 УПК Украины следует, что доказательством является оригинал документа.

В судебном заседании исследуются различные носители информации, на которых запечатлено проведение НСРД, однако данные аудио- и видеозаписи, как правило, представляют собой копии оригинальных аудио- и видеозаписей, носители информации которых уже используются в другом уголовном производстве.

То есть следователь/прокурор копирует с флеш-карты соответствующий файл на другой носитель, чаще всего на оптический диск, и предоставляет его в суд. Таким образом, в суде исследуется не оригинал документа, а его копия, что подтверждается временем осуществления записи на предоставленный в суд носитель информации.

Данные нарушения приводят к невозможности установления идентичности записей, проведенных непосредственно на месте фиксации уголовного правонарушения, и записей, исследуемых в судебном заседании, и, в частности, не позволяют исключить техническое вмешательство в аудио- или видеозапись.

В случаях непроведения во время досудебного расследования ряда криминалистических экспертных исследований, направленных на изучение самой записи на оригинальном носителе, и фоноскопических исследований голоса участников негласных следственных действий в судебном заседании установить данные факты невозможно в связи с отсутствием оригинального носителя информации.

Имея подобные исходные данные, суд в силу положений части 4 статьи 17 УПК Украины не может принять такие доказательства как допустимые и достоверные, а значит, и обосновать ими обвинительный приговор.

В данном контексте следует отметить, что законодатель пошел навстречу стороне обвинения, предусмотрев право следователя/прокурора изготавливать при участии специалиста копии информации, которые признаются судом как оригинал (часть 4 статьи 99 УПК Украины), однако данная норма не распространяется на допустимость доказательств, полученных до 7 декабря 2017 года.

В настоящий момент сложилась однозначная практика применения судами всех инстанций правил признания недопустимыми предоставленных стороной обвинения доказательств, полученных с нарушениями норм УПК Украины при проведении НСРД, в первую очередь из-за описанных выше ошибок протоколов НСРД и приложений к ним.

Однако такая позиция суда имеет место лишь в тех случаях, когда на эти нарушения указывает и активно отстаивает свою позицию сторона защиты. В случаях, когда обвиняемый не может позволить себе защитника или в силу советов следователя/прокурора отказывается от участия защитника в уголовном производстве, шансы исключить из числа доказательств материалы НСРД, полученные с существенными нарушениями норм УПК Украины, ничтожно малы.

 

МУФАЗАЛОВ Сергей — адвокат АО «Шкребец и Партнеры», г. Харьков



Присоединяйтесь к обсуждению!

Автор *
E-mail
Текст *
Осталось
из 2550 символов
* - Поля, обязательные для заполнения.

№ 7 (1051) от 13/02/18 Текущий номер

Уголовное право

№ 7 (1051)
Отрасли практики

Исковое дело

Судебная практика

С незнанием дела

Тема номера:

Временная петля

Частная практика

Расширенное создание

Как вы поступаете с sms-спамом?

Читаю, иногда покупаю рекламируемый товар

Удаляю, не читая

Устраиваю заказчику спама скандал/розыгрыш

Добиваюсь исключения моего номера из рассылки

Обращаюсь в суд

Не получаю / установлен спам-фильтр

Ваш собственный вариант ответа или комментарий Вы можете дать по электронной почте voxpopuli@pravo.ua.

"Юридическая практика" в соцсетях
Заказ юридической литературы

ПОДПИСКА