Еженедельная газета «Юридическая практика»
Сегодня 22 октября 2018 года, 15:45

Генеральный партнер 2018 года

Адвокатское Бюро Гречковского - генеральный партнер газеты Юридическая практика в 2015 году
Еженедельная газета «Юридическая практика»

Отрасли практики

№ 7 (1051) Уголовное правоот 13/02/18 (Отрасли практики)

Шаг навстречу

Внедрение эскроу-счетов — положительный шаг в развитии формул расчетов между участниками корпоративных правоотношений, направленный на обеспечение исполнения ими своих обязанностей

Александр Руденко,
Богдан Шишковский
Специально для «Юридической практики»

В марте 2017 года Законом № 2302а-д впервые в законодательстве Украины, в частности в Гражданском кодексе Украины, была закреплена возможность использования эскроу-счета. Данный механизм заработал на полную мощность только в конце предыдущего года — после вступления в силу 21 декабря 2017 года постановления правления Национального банка Украины (НБУ) «Об утверждении изменений к некоторым нормативно-правовым актам Национального банка Украины» № 133 (постановление № 133). Именно на основании положений постановления № 133 участники корпоративных правоотношений могут на практике использовать эскроу-счета.

 

Широкое использование

Принцип эскроу-счета заключается в привлечении участниками корпоративных правоотношений (например, сторонами сделки — покупателем и продавцом) третьей доверенной ­стороны — эскроу-агента — с целью удержания товаров и платежей до тех пор, пока стороны не исполнят свои обязательства по соответствующим сделкам или корпоративным процедурам. Таким образом, для участников корпоративных правоотношений главной функцией эскроу-счета становится гарантия исполнения обязательств сторонами.

Всем известно, что в марте 2017 года эскроу-счет был имплементирован специально для расчета за акции при осуществлении процедуры squeeze-out (обязательной продажи простых акций акционерами по требованию лиц — собственников контрольного пакета акций). При этом эскроу-счета уже давно не являются чем-то новым для бизнеса, поскольку большинство международных трансакций происходит при участии международных эскроу-агентов (к примеру, это банки, юридические компании, специализированные агенты), которые предлагают своим клиентам использовать эскроу-счета при проведении торговых сделок или корпоративных трансакций.

Необходимо обратить внимание, что законодательством Украины не ограничиваются случаи использования эскроу-счетов, кроме случая их обязательного использования при процедуре squeeze-out. Поэтому такие счета можно использовать не только в корпоративных процедурах, но и в других корпоративных или торговых сделках.

К примеру, мировая практика свидетельствует о широком использовании эскроу-счетов при инвестировании в недвижимость, поскольку это минимизирует риски инвесторов, если застройщик не сможет завершить объект недвижимости. Застройщику тоже выгодно имплементировать данный механизм расчетов при инвестировании в строительство, поскольку банк предоставляет ему кредит на строительство с меньшими ставками при использовании эскроу-счетов. В свою очередь банк может воспользоваться денежными средствами, находящимися на эскроу-счетах, при условии их своевременного возврата бенефициару или клиенту, если другое не предусмотрено договором эскроу-счета.

Не стоит исключать и возможность использования в будущем эскроу-счетов и в сфере интернет-торговли, поскольку данный механизм предоставляет покупателю и торговцу эффективную защиту от неполучения товара или денег. Такими примерами могут быть практики компаний eBay и Aliexpress, которые начали имплементировать с 2009 года механизм использования эскроу-счетов лицензированных эскроу-агентов в торговых операциях с клиентами.

 

Эскроу-алгоритм

С учетом положений Гражданского кодекса Украины и постановления № 133 алгоритм использования эскроу-счета для торговых сделок может состоять из следующих этапов: 1) заключение между покупателем и банком договора эскроу-счета, предусматривающего условия перечисления денежных средств бенефициару (продавцу, застройщику); 2) внесение денежных средств; 3) перечисление денежных средств бенефициару с эскроу-счета или возврат денежных средств клиенту в предусмотренных случаях.

Итак, эскроу-счета могут использоваться не только в корпоративных трансакциях (squeeze-out, M&A-сделках), но и в других сделках как обеспечение оплаты при наступлении определенных условий (поставка товара, окончание строительства и пр.). Таким образом, основным преимуществом эскроу-счета является минимизация рисков обеих сторон, связанных с исполнением взятых на себя обязанностей, так как эскроу-агент (согласно положению № 133 — банк) следит за выполнением сторонами условий сделки и перечисляет деньги другой стороне только после подписания необходимых документов.

Кроме того, необходимо обратить внимание на дополнительную гарантию использования эскроу-счета. В частности, положениями Гражданского кодекса Украины предусмотрено, что обращение взыскания или наложение ареста по обязательствам банка, в том числе при его ликвидации, не допускается. Можно предположить, что данное положение законодательства было предусмотрено с учетом нестабильной ситуации в банковском секторе (значительного количества банков, которые находятся в процедуре ликвидации), поэтому защита интересов клиента и бенефициара должна регламентироваться на законодательном уровне.

В то же время необходимо обратить внимание на некоторые риски, возникающие в результате банковского финансового мониторинга таких сделок.

Уже давно в законодательстве закреплено понятие комплаенс-риска финансового мониторинга банков, то есть риска несоблюдения требований законодательства и внутренних политик банка, в том числе риска наступления юридической ответственности или применения НБУ к банку мер воздействия. Одним из таких требований является обязательный финансовый мониторинг операций по перечислению средств компаниям, которые зарегистрированы в государстве, включенном в перечень офшорных зон, либо по переводу средств на счет в финансовом учреждении, зарегистрированном в таком государстве. Это актуально и в случае с эскроу-счетом, поскольку в большинстве M&A-сделок одной из сторон выступают компании, зарегистрированные на Британских Виргинских островах, Маршалловых островах и т.д., и использование эскроу-счетов может быть осложнено либо невозможно в соответствии с внутренними политиками банка.

Трудности также могут возникнуть и при возврате средств на счет нерезидента за границей без индивидуальной лицензии НБУ, в случае если средства не будут перечислены на счет бенефициара. С целью возврата таких средств нерезиденту необходимо открыть инвестиционный счет в украинском банке согласно положениям валютного законодательства Украины относительно перечисления денежных средств нерезидентом за границу. Однако на практике все зависит от позиции регулятора — НБУ, поэтому при осуществлении подобных сделок рекомендуется обращаться в НБУ с запросом о предоставлении индивидуальных разъяснений.

Таким образом, внедрение эскроу-счетов является положительным шагом в развитии порядка расчетов между участниками корпоративных правоотношений, направленным на обеспечение исполнения участниками своих обязанностей в соответствии с условиями сделки или корпоративных процедур. Особенности реализации механизма эскроу-счета на практике и трудности его имплементации в корпоративные правоотношения будут зависеть от распространенности данной практики и сформированных позиций соответствующих регуляторов.

 

РУДЕНКО Александр — старший юрист KPMG Law Ukraine, г. Киев,

ШИШКОВСКИЙ Богдан — юрист KPMG Law Ukraine, г. Киев


Комментарий

Утром деньги

Александра СЕРГЕНЮК, юрист практики корпоративного права и M&A MORIS GROUP

«Утром — деньги, вечером — стулья» — именно так можно кратко описать ситуацию, которая возникает в каждой второй сделке M&A. Механизмы гарантирования, в том числе эскроу, существенно облегчают процесс ведения переговоров и заключения сделок. У нас данный инструмент пока применяется достаточно аккуратно как банками, так и представителями бизнеса. Как мы можем видеть из публичных источников, пока возможностью открыть эскроу-счета в украинских банках воспользовались только акционеры обществ в процессе реализации механизма squeeze-out. Как мы полагаем, все дело в том, что такой инструмент является новым для украинского рынка, поэтому многие предпочитают занять выжидательную позицию, чтобы более четко понимать условия игры. Например, большинство «первопроходцев», которые уже открыли счета эскроу в рамках механизма squeeze-out, — это компании энергетического сектора, которым необходимо выполнить требование закона о рынке электроэнергии с unbundling в сжатые сроки, а squeeze-out и реорганизация публичных обществ существенно облегчат этот процесс.

 

Корпоративная революция

Денис МАЙСТРЕНКО, партнер Pavlenko Legal Group

Введение таких механизмов, как squeeze-out и счета условного хранения, — это настоящая революция в корпоративном праве Украины. Данные механизмы были предусмотрены на законодательном уровне еще в первой половине 2017 года, но их использование на практике было невозможным из-за отсутствия ряда подзаконных нормативных актов, которые готовились НБУ и НКЦБФР. Реальная возможность использования процедуры squeeze-out и счетов условного хранения (эскроу) появилась после принятия Национальным банком Украины постановлений № 133 от 18 декабря 2017 года и № 147 от 28 декабря 2017 года. Указанными постановлениями НБУ, в частности, установил процедуру открытия и закрытия эскроу-счетов украинскими банками, перечень необходимых для этого документов, порядок использования эскроу-счетов иностранными инвесторами в ходе инвестиционной деятельности на Украине, а также решил другие связанные вопросы. В настоящее время ряд украинских банков уже предоставляют услуги по открытию и обслуживанию эскроу-счетов.

 


Мнение

Сниженный спрос

Андрей ТРЕМБИЧ, адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры»

Эскроу-счета на данный момент не стали на нашем рынке стандартизированной и рутинной финансовой услугой, и причин тому несколько. Во-первых, сам закон предусматривает лишь один случай обязательного применения таких счетов. Во-вторых, это ограничение эскроу-агентов банками. В-третьих, это ограничение предмета эскроу (только денежные средства). В-четвертых — валютные риски вывода нерезидентом-инвестором средств в иностранной валюте со счета условного хранения. Наконец, в-пятых, наличие на организованном рынке ценных бумаг более дешевых аналогов эскроу — на товарных рынках подобную функцию выполняет распространенный и понятный безотзывный аккредитив. Таким образом, законодательство и имеющаяся рыночная инфраструктура значительно снижают спрос на данную услугу, хотя теоретически спектр ее применения мог бы быть гораздо шире, поскольку эскроу — это один из наиболее удачных инструментов решения дилеммы дефицита доверия в процессе совершения трансакций.

 



Присоединяйтесь к обсуждению!

Автор *
E-mail
Текст *
Осталось
из 2550 символов
* - Поля, обязательные для заполнения.

№ 7 (1051) от 13/02/18 Текущий номер

Уголовное право

№ 7 (1051)
Отрасли практики

Исковое дело

Судебная практика

С незнанием дела

Тема номера:

Временная петля

Частная практика

Расширенное создание

Как вы поступаете с sms-спамом?

Читаю, иногда покупаю рекламируемый товар

Удаляю, не читая

Устраиваю заказчику спама скандал/розыгрыш

Добиваюсь исключения моего номера из рассылки

Обращаюсь в суд

Не получаю / установлен спам-фильтр

Ваш собственный вариант ответа или комментарий Вы можете дать по электронной почте voxpopuli@pravo.ua.

"Юридическая практика" в соцсетях
Заказ юридической литературы

ПОДПИСКА