С принятием Закона Украины от 3 октября 2017 года № 2147-VIII в юридическом сообществе все чаще возникают споры о его эволюционном либо революционном характере. Но бесспорным является тот факт, что процессуальные кодексы претерпели очень существенные изменения, дополнения и нововведения. Во многом, можно сказать, изменилась концепция правосудия.

При этом следует в первую очередь говорить о процедурных изменениях, когда затрагивается процессуальная составляющая процесса правосудия, например, путем введения нового порядка судопроизводства — упрощенного или приказного в хозяйственном процессе.

Однако есть и более глубокие изменения, касающиеся самой сути процессуального права в целом, это касается в том числе источников доказательств и правил доказывания.

Цель данной статьи — анализ процессуальных нововведений, связанных с таким  вспомогательным источником права, как правовой обычай. Впервые понятие правового обычая было закреплено в статье 7 Гражданского кодекса Украины. Обычай — это правило поведения, не установленное актами гражданского законодательства, но устоявшееся в определенной сфере гражданских отношений. Обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе. Данная правовая норма также устанавливает приоритет положений договора и предписаний акта гражданского законодательства перед обычаем.

Указанное выше определение свидетельствует о том, что обычай — это ненормативное устоявшееся правило поведения, которое может регулировать общественные отношения.

Гражданский процессуальный кодекс Украины в редакции, действующей до 3 октября 2017 года, а также новая редакция данного Кодекса не содержат положений о применении обычаев делового оборота в гражданском судопроизводстве.

Соответствующие положения о применении обычаев были изложены в статье 4 предыдущей редакции Хозяйственного процессуального кодекса Украины.  В измененном виде положения о применении обычаев во время осуществления хозяйственного судопроизводства содержатся в статье 11 Хозяйственного процессуального кодекса Украины в редакции Закона Украины от 3 октября 2017 года № 2147-VIII.

При этом изначальная редакция статьи 4 Хозяйственного процессуального кодекса предполагала применение обычаев исключительно в субсидиарном порядке в правоотношениях с участием иностранного субъекта хозяйствования и касалась возможности применения международных торговых обычаев.

Вместе с тем статья 11 Хозяйственного процессуального кодекса в редакции Закона Украины от 3 октября 2017 года содержит правила, в соответствии с которыми обычаи также применяются в случае отсутствия нормативного акта, регулирующего правоотношения, но имеют приоритет перед аналогией закона и аналогией права, также расширена сфера применения обычаев — необязательным является участие в спорных правоотношениях иностранного субъекта хозяйствования, а понятие «международные торговые обычаи» заменено на более широкое — «обычаи, применяемые в деловом обороте».

Анализ соответствующих законодательных предписаний свидетельствует о том, что возможность применения обычаев в хозяйственном судопроизводстве значительно расширена, однако еще есть много неопределенных моментов, которые в значительной мере затрудняют их применение и оставляют возможность для довольно широкого понимания этих законодательных положений.

При этом практика применения обычаев делового оборота ограничена использованием документов, в которых зафиксирован ряд таких обычаев, среди них — Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, правила Инкотермс и т.п.

Однако сложности в применении обычаев начинаются тогда, когда эти обычаи не зафиксированы документально, хотя и распространены в определенной сфере хозяйствования, так как отсутствуют даже частично определенные критерии отнесения устоявшегося правила поведения к обычаю делового оборота.

Нормативных и методических разъяснений по этому поводу очень мало. Косвенно тема обычаев делового оборота затронута в письме Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины» от 7 апреля 2008 года № 01-8/211. Но из содержания данного письма можно сделать вывод, что обычаи делового оборота воспринимаются не как источники доказательств, а как сами доказательства, в частности, их существование должна доказывать сторона, которая просит об их применении, кроме случаев их общей известности.

Далее — суть вышеуказанного письма также свидетельствует о том, что принципы делового оборота зафиксированы в международных ненормативных документах, не имеющих правовой природы международного договора, но устанавливающих определенные правила поведения, которые могут приобретать обязательный характер на основе актов законодательства, например, ранее действующего Указа Президента Украины от «О применении международных правил интерпретации коммерческих терминов» от 1 июля 1995 года № 505/95.

Вместе с тем изложенная в статье 7 Гражданского кодекса Украины суть обычая делового оборота значительно шире, чем предложенная Высшим хозяйственным судом, и не сводится только к документально зафиксированным правилам, применяемым в международном торговом и коммерческом обороте.

И если в новой редакции Хозяйственного процессуального кодекса сделана попытка развить применение правовых обычаев, что, безусловно, является позитивным шагом, то отсутствие методологии отнесения неписаных правил регулирования хозяйственных отношений по сути исключает возможность их применения и применения этих правил правовых обычаев в целом.

При этом возникает резонный вопрос о способах разрешения данной ситуации, так как широкое применение правовых обычаев, в том числе и не зафиксированных документально, должно приводить к стабильности хозяйственных отношений и косвенно — к реализации принципа правовой определенности.

В практической плоскости рассматриваются два варианта. Первый — нормативное урегулирование процедуры отнесения неписаных правил поведения к обычаям правового оборота, что возможно путем определения компетенции государственного органа, к примеру, Министерства юстиции Украины по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Украины, после проведения консультаций с научными учреждениями и общественными организациями предпринимателей, по изданию информативных инкорпорированных актов ненормативного характера, содержащих перечень обычаев делового оборота.

Второй вариант — установление правил казуального определения существования обычая делового оборота именно для целей разрешения конкретного хозяйственного спора. В этом случае лучше всего применять такую новеллу хозяйственного процессуального права, как экспертиза в сфере права.

Вместе с тем статья 108 Хозяйственного процессуального кодекса Украины в редакции Закона Украины от 3 октября 2017 года № 2147-VIII разрешает подавать вывод эксперта в сфере права исключительно о применении аналогии закона и права, а также для определения содержания норм иностранного права. Таким образом, правовая конструкция этой нормы на данный момент не предусматривает возможности определения экспертом в сфере права факта существования обычая делового оборота и его содержания.

Таким образом, для полноценного применения обычаев делового оборота при разрешении хозяйственных споров в судебном порядке рекомендуется внести изменения в статью 108 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, разрешив проведение экспертизы в сфере права для установления факта существования обычая делового оборота и его содержания в том случае, если спорные правоотношения не урегулированы в законодательном и договорном порядке.

Подводя итоги, следует указать, что расширение возможностей применения обычаев делового оборота при разрешении хозяйственных споров является важным элементом правового регулирования, вместе с тем отсутствие способов установления обычаев и их содержания существенно ограничивает возможность их использования в практической деятельности.

 

САМУХА Владислав — адвокат, г. Днепр