Когда решение о покупке (слиянии) бизнеса принято, а это значит, что найден подходящий объект и достигнуты предварительные договоренности относительно цены, юристам предстоит грамотно структурировать сделку. Определение структуры сделки требует ответов на ряд непростых вопросов: что именно приобретается: активы или акции (доли) компании, какое применимое право использовать, какие налоговые риски существуют и как их избежать, какую иностранную юрисдикцию выбрать и т. д.

Английский акцент
При структурировании сложных сделок очень часто используется английское право, более развитое и гибкое по сравнению с украинским. Основные аргументы в пользу английского права — эффективность правовой защиты, мировая практика использования для оформления сделок M&A и минимизация рисков, которые связаны с несовершенством и нестабильностью правовой системы Украины. Именно из-за этих факторов инвесторы выбирают иностранное право и, как следствие, иностранную юрисдикцию для структурирования сделок. Для большинства украинских юристов вопрос выбора права при подготовке соглашений купли-продажи (sale and purchase agreement), соглашений акционеров (shareholders agreement), договоров о намерениях (letter of intent), которые используются при структурировании M&A-сделок, даже не возникал, поскольку в большинстве случаев применяется английское право.

Украинские перспективы
Ни представители украинского бизнеса, ни тем более иностранные инвесторы не используют украинское правовое поле как регулирующее право в M&A-сделках. И тому есть ряд причин. Украинское право, по мнению участников M&A-трансакций, не направлено на защиту прав инвесторов, не использует популярных в других юрисдикциях инструментов, и нормы права имеют императивный характер, не позволяя сторонам самостоятельно регулировать свои отношения. Кроме того, непредсказуемость судебной системы Украины и случаи исполнения решений судов не добавляют желания инвесторам привязываться к украинскому праву.
Представители юридического сообщества, как и вся страна в целом, это очень хорошо понимают и работают над тем, чтобы ситуацию изменить. Именно поэтому 2017 год проходит под знаком реформ, в том числе и в корпоративном праве. В этом году приняты законы о корпоративных договорах, о механизмах squeeze-out и sell-out. Бизнес-сообществом был разработан ряд законопроектов (законопроект № 2764 o механизме debt-to-equity swap, законопроект № 5592-д о привлечении инвестиций эмитентами ценных бумаг, законопроект № 6540 об улучшении инвестиционного климата), основной целью которых является привлечение иностранных инвестиций в Украину. Определенные позитивные ожидания связаны и с проводимой в Украине масштабной судебной реформой, в том числе и с формированием нового Верховного Суда. Но по-прежнему наиболее ожидаемым событием для корпоративных юристов является принятие закона об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, работа над которым идет полным ходом.

Налоговые соображения
Существенное влияние на структурирование сделок имеют и налоговые аспекты, в частности особенности налоговой системы страны. И если ставки налогов в Украине достаточно конкурентоспособны по сравнению со ставками большинства европейских государств, то негативные факторы, связанные с системой налогообложения, усложняют принятие инвестором позитивного решения. Сюда относятся и широкие дискреционные полномочия налоговых органов, превалирование фискальной составляющей в налоговой политике, отсутствие единой практики толкования и применения норм Налогового кодекса Украины. Все эти факторы служат дополнительным основанием для отказа в рассмотрении Украины в качестве юрисдикции для M&A.
Нужно также обратить внимание на желание бизнеса оптимизировать налоговую нагрузку при совершении трансакций. Ряд юрисдикций (в том числе европейских) позволяют значительно снизить затраты участников на уплату налогов. Кроме того, денежные средства, вырученные продавцом, остаются на счетах европейских банков и могут быть использованы в дальнейшем для инвестирования в другие страны без необходимости проходить бюрократические процедуры в Украине, связанные с получением индивидуальных лицензий и т.п.
Вместе с тем ряд стандартных практик, которые используются украинским бизнесом для оптимизации налоговой нагрузки сегодня, уже в скором времени перестанут быть эффективными. Вызвано это тем, что глобальный мировой тренд деофшоризации постепенно приходит и в Украину. Украинской властью декларируются намерения, в частности, о внедрении законодательства о контролируемых иностранных компаниях (КИК) — режиме, при котором нераспределенная прибыль иностранных компаний группы облагается налогами у настоящего владельца (бенефициара — физического лица); анонсировано и присоединение в скором будущем к режиму автоматического обмена финансовой информацией (АОИ) с другими странами. По состоянию на 15 ноября 2017 года к АОИ присоединились уже 102 юрисдикции. Как же КИК и АОИ повлияют на украинского собственника иностранного бизнеса? Среди прочего это означает:
— обязанность задекларировать компании, которыми резидент/гражданин Украины владеет либо фактически управляет;
— обязанность подать финансовую отчетность таких компаний украинским налоговым органам;
— обязанность уплатить подоходные налоги в Украине с прибыли таких компаний, которая остается нераспределенной (если не выплачиваются дивиденды), кроме прибыли компаний из высоконалоговых юрисдикций и некоторых специально определенных случаев;
— передачу украинским налоговым органам от иностранных коллег информации о денежных средствах на счетах, о других финансовых активах, а также о настоящем собственнике иностранных компаний;
— отсутствие возможности «спрятаться» за стандартными многоступенчатыми структурами.
В то же время мы прогнозируем, что уже в ближайшем будущем использовать специальные структуры (special-purpose vehicles), созданные для проведения M&A-трансакций, будет значительно сложнее и рискованнее. Сегодня уже есть ряд механизмов, предусмотренных законодательствами европейских государств и соглашениями об избежании двойного налогообложения, которые позволяют не принимать во внимание последствия сделок, осуществленных с целью оптимизации налоговой нагрузки (избежания налогообложения). А если Украина имплементирует в свое законодательство ряд схожих правил и присоединится к многостороннему инструменту по внесению изменений в соглашения об избежании двойного налогообложения, налоговые органы получат практический инструмент для оспаривания налоговых последствий M&A-сделок, вынесенных за территорию Украины.