Концессия — это одна из наиболее распространенных в мире форм государственно-частного партнерства. В числе самых известных концессионных проектов — тоннель под Ла-Маншем и Эйфелева башня.

Концепция концессии существует и в украинском законодательстве. Однако сегодня это скорее чистая формальность, так как значительных концессионных проектов в нашей стране пока что нет. Но ожидается, что ситуация в скором времени изменится. Так, в начале сентября в Кабинете Министров Украины (КМУ) состоялась презентация проекта Закона Украины «О концессиях» (проект), который призван не только гармонизировать уже существующие концессионные законы, но и учесть требования Директивы ЕС 2014/23/EU от 26 февраля 2014 года, а также имплементировать лучшую международную практику.

 

Первые шаги

Предполагается, что первыми в этой сфере станут портовые проекты (источник — http://www.epravda.com.ua/news/2017/09/8/628851/), а именно: концессия государственного стивидора «Ольвия», Херсонского морского торгового порта и железнодорожно-паромного комплекса порта «Черноморск» (концессионные конкурсы планируется провести уже в 2018 — 2019 годах). При успешной реализации ­указанных пилотных проектов новый закон планируется применять и в других сферах. Возможно, концессия также станет хорошей альтернативой обсуждаемой приватизации государственных активов.

Сегодня в сфере концессии на Украине действуют четыре закона: «О концессиях», «О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог», «Об особенностях аренды или концессии объектов топливно-энергетического комплекса, находящихся в государственной собственности» и «Об особенностях передачи в аренду или концессию объектов в сферах теплоснабжения,  и водоснабжения и водоотвода, находящихся в коммунальной собственности». Предлагаем детально остановиться на основном законодательном акте — Законе «О концессиях» (Закон) и сравнить его с ключевыми положениями предложенного проекта (обращаем внимание, что выводы, изложенные в настоящей статье, основаны на презентации проекта Министерства экономики и развития Украины, сам текст документа, к сожалению, отсутствует в публичном доступе).

 

Сравнение положений

Интересная (и при этом несколько спорная) новелла проекта — возможность выбора концессионера не только по результатам проведения конкурса (как сейчас), но и путем прямых переговоров с одним концессионером (по решению КМУ), что, по нашему мнению, несет в себе определенные коррупционные риски. При этом также устанавливается возможность трансформации аренды в концессию.

Кроме этого, проект предлагает еще предусмотреть возможность замены концессионера, в том числе по инициативе кредитора (сейчас Законом предусмотрена возможность передачи концессионером своих имущественных прав по договору, но без какого-либо механизма такой передачи). Таким образом, проект разрешает вопрос относительно залога прав по договору концессии, что также может быть рассмотрено как механизм для определенных манипуляций. Дело в том, что единственным ограничительным критерием для концессионера является то, что концессионером не может быть предприятие, в котором 50 % или более принадлежат государству, территориальной общине или АРК (действующий Закон, кстати, вообще не содержит никаких ограничений в отношении того, кто может быть концессионером). Таким образом, практически ничто не мешает заключить концессионеру какой-нибудь фиктивный кредитный договор с сопутствующим договором залога, что впоследствии поможет кредитору получить объект концессии без конкурса.

Законом установлен также ряд существенных условий договора концессии, к которым, в частности, относятся условия предоставления земельного участка, необходимого для концессионной деятельности. Сегодня это достаточно проблемный вопрос. Законом предусмотрена только передача тех земельных участков государственной и коммунальной собственности, которыми распоряжается концессиодатель. Поскольку при крупных концессионных проектах концессиодатель и орган, который распоряжается земельными участками, являются абсолютно разными органами, механизм передачи земельного участка в настоящее время по сути отсутствует. Соответственно, на практике может возникнуть ситуация, когда объект концессии передан концессионеру, а земельный участок — нет.

В проекте указывается, что передаче в пользование концессионеру подлежат земельные участки, на которых находится либо будет создан объект концессии. Причем такая передача должна осуществляться органами исполнительной власти/местного самоуправления по обращению концессиодателя. Предприятия, у которых земельные участки находятся в праве постоянного пользования либо аренде, обязаны отказаться от пользования участками для выполнения концессионного договора (кроме случаев строительства и эксплуатации автомобильных дорог). И вот здесь уже могут возникнуть проблемы: а если на участке помимо объекта концессии находятся еще и другие объекты? Нужно ли в таком случае выделять земельный участок? И кто будет обеспечивать и оплачивать работы, связанные с таким выделением?

 

Защита интересов

Дополнительно в проекте предлагается установить временные рамки для обеспечения концессионера правами на земельные участки — девять месяцев с момента заключения договора. В противном случае концессионер имеет право на одностороннее расторжение договора. Пока что непонятно, содержит ли проект какие-либо еще способы защиты концессионера в случае неисполнения государством своих обязательств, установленных законом или договором, например, в связи с возмещением убытков или компенсацией средств, вложенных в объект концессии до расторжения договора. Если нет, то единственной возможностью инвестора защитить свои интересы будет обращение в суд. В этом контексте, безусловно, положительным моментом проекта можно назвать возможность разрешения споров, возникающих по договору, в национальном или же международном коммерческом либо инвестиционном арбитраже. При этом заключение, изменение и расторжение договора концессии регулируются законодательством Украины, которое также в общем применяется и к правам/обязанностям концессионера.

В целом, резюмируя вышеизложенное, следует сказать, что предложенный проект имеет некоторые минусы, которые, впрочем, можно устранить как путем внесения изменений в сам проект, так и посредством принятия подзаконных нормативных актов, детализирующих механизм концессии. При этом, по нашему мнению, разработка проекта является, безусловно, положительным шагом. Уже сейчас проект выглядит достаточно привлекательным для иностранного инвестора и значительно увеличивает шансы государства на привлечение частного капитала для реализации значимых проектов, в первую очередь в сфере инфраструктуры.

 

БЕНЕДИСЮК Сергей — руководитель корпоративной практики и M&A ЮФ Evris, г. Киев,

КРЕМНЕВА Анна — старший юрист ЮФ Evris, г. Киев

---

Мнение

В полную силу

Ирина НИКОЛАЕВСКАЯ, советник МЮФ Kinstellar

Идея усовершенствовать законодательство о концессиях является очень правильной и своевременной. Однако, несмотря на ряд позитивных нововведений, представленный законопроект, на наш взгляд, требует доработки.

Несомненно, положительным моментом считаем то, что авторы законопроекта в ходе его разработки попытались учесть требования Директивы ЭС 2014/23/EU от 26 февраля 2014 года гармонизировать нормативную базу, регулирующую вопросы концессии с законодательством о государственно-частном партнерстве, и имплементировать лучшие мировые практики. Документ предусматривает возможность получения инвестором компенсации, изменения условия договора или расторжения его в случае, если государственный регулятор установит на монопольном рынке тарифы ниже изначально предусмотренных договором. Также законопроект предусматривает возможность трансформации существующих договоров аренды госимущества в концессию при выполнении ряда условий, что является особенно важным нововведением для Украины, где сегодня аренда является наиболее распространенной формой государственно-частного партнерства.

В то же время один из самых сложных вопросов — оформление пользования земельными участками в рамках концессионных проектов — остается нерешенным. Законопроект отсылает нас к существующему земельному законодательству, которое никак не решает данную проблему. По нашему мнению, чтобы новый Закон о концессии смог заработать в полную силу, основной доработки требует именно эта тематика.