Существует распространенное мнение, что этап спада в экономике — время юристов в сфере долговых реструктуризаций, а юристам, работающим в сфере слияний и поглощений, стоит подождать лучших времен на скамейке запасных. К счастью, данное утверждение не всегда соответствует действительности.
В рамках долговых реструктуризаций кредиторы, как правило, требуют, чтобы должники распродали свои «непрофильные» активы, а полученные средства направили на погашение части задолженности.
К «непрофильным» активам обычно относятся не задействованные в основной деятельности компании объекты недвижимости либо акции компаний, на балансе которых они находятся. Именно непрофильные активы первыми уходят с молотка, когда собственникам бизнеса нужно срочно найти средства для погашения долга перед кредиторами.
В этой статье мы предлагаем ознакомиться с основными этапами и подводными камнями сделок по отчуждению непрофильных активов.
Фабула
Допустим, в 2012 году компания по добыче железной руды привлекла долговое финансирование на значительную сумму от финансового учреждения со сроком погашения в течение пяти лет. В качестве обеспечения исполнения своих обязательств компания передала в ипотеку большинство ликвидного недвижимого имущества (как профильного, так и непрофильного характера) в пользу кредитора. В 2016 году акционеры должника увидели, что существующих ресурсов недостаточно для своевременного погашения долга и должнику грозит дефолт. В результате переговоров с кредитором принимается решение реструктуризировать задолженность при условии, что должник продаст свою дочернюю компанию, основным активом которой является санаторий, а полученную покупную цену выплатит кредитору в качестве погашения части долга.
Согласие кредитора
Особенность M&A-сделок в рамках долговой реструктуризации состоит в активном участии кредитора в решении ключевых вопросов сделки, включая вопросы структурирования механизма закрытия сделки и обсуждения вариантов выведения активов из-под ипотеки. Таким образом, хотя формально сделка купли-продажи и заключается между покупателем и продавцом, переговоры по большинству вопросов проходят в трехстороннем формате.
Первоочередной задачей, которая стоит перед должником, является получение согласия кредитора на заключение сделки. С юридической точки зрения причин для этого две: 1) договорная документация по привлечению долгового финансирования скорее всего предусматривает запрет на отчуждение должником ключевых активов; 2) кредитор, очевидно, является ипотекодержателем в отношении большинства активов должника.
Хорошая новость в том, что кредитор в большинстве случаев не менее заинтересован в успешном завершении M&A-сделки между покупателем и продавцом и в последующем получении продавцом покупной цены за продажу непрофильного актива, поскольку он прежде всего намерен получить от должника денежные средства, а не его активы. В случае неспособности должника вернуть долг кредитору придется тратить дополнительное время и ресурсы на обращение взыскания на предмет обеспечения, поиск потенциальных покупателей и согласование условий сделки по продаже взысканных активов.
Продажа активов или акций
После получения предварительного согласия кредитора на продажу активов должник (который отныне выступает в качестве продавца) должен определиться с тем, что именно продавать: непосредственно объект недвижимости (санаторий) или акции/доли дочерней компании, владеющей объектом недвижимости?
В данном случае вопрос представляется довольно неоднозначным. С одной стороны, исходя из налоговых соображений, продавец предпочтет продавать акции, поскольку при продаже недвижимости ему необходимо будет уплатить в бюджет 20 % НДС.
С другой стороны, покупка акций может нести значительные риски для покупателя. Покупка компаний всегда в каком-то смысле является покупкой кота в мешке, ведь наряду с активами покупатель получает также и пассивы компании, в том числе — возможные скрытые обязательства.
Одним из способов минимизировать эти риски является создание нового юридического лица (например, общества с ограниченной ответственностью, регистрацию которого можно осуществить у нотариуса в течение одного дня), так называемого SPV (с англ. – special purpose vehicle), и передача объекта недвижимости в уставный капитал новосозданной компании. В результате данных действий, дочерняя компания продавца будет единоличным собственником SPV, которой, в свою очередь, будет принадлежать объект недвижимости, а дочерняя компания должника станет продавцом по сделке-купли продажи. Данная структура устраняет риск покупателя относительно “исторических хвостов” компании, поскольку покупатель приобретает новосозданную компанию, на балансе которой будет числиться только интересующий его объект недвижимости.
Создание SPV
При создании SPV с целью внесения объекта недвижимости в ее уставный капитал и последующей ее продажи необходимо принимать во внимание следующие моменты:
1) согласие кредитора. Передача объекта недвижимости в уставный капитал SPV означает переход права собственности на такой объект недвижимости к SPV, а в случае передачи объекта недвижимости в ипотеку — замену ипотекодателя. С целью осуществления этой операции продавцу необходимо получить формальное предварительное согласие кредитора;
2) корпоративное управление. Существует риск, что с момента создания SPV до момента ее продажи покупателю директор продавца (как по указанию продавца, так и по личной инициативе) может принять на баланс компании ряд пассивов или обременить объект недвижимости. Поэтому покупателю следует настоять на том, чтобы с момента регистрации SPV в компании была назначена дирекция в составе двух директоров: один назначается покупателем, другой — продавцом. При этом все решения директора должны принимать единогласно. Дополнительно покупатель должен тщательно проанализировать кандидатуры на должность директора в SPV, назначаемого со стороны покупателя, в свете требований антимонопольного законодательства, поскольку назначение связанного с покупателем директора может расцениваться как приобретение контроля над компанией до момента приобретения SPV, что, в свою очередь, может требовать предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украины;
3) запрещенные корпоративные структуры. Создавая SPV, покупатель должен проконтролировать, что компания создается с соблюдением украинского законодательства о запрещенных корпоративных структурах (так называемый anti-chaining rule). Наиболее вероятным нарушением в данном случае может быть нарушение статьи 1412 Гражданского кодекса Украины, согласно которой общество с ограниченной ответственностью с одним участником не может быть единственным участником в другом хозяйственном обществе.
Комфорт от кредитора
Ключевым моментом для покупателя в сделке по приобретению актива у должника является получение от кредитора такого должника гарантии, что кредитор не станет оспаривать сделку. В частности, в интересах покупателя потребовать от кредитора подтверждения отсутствия возражений относительно условий сделки (включая ее соответствие рыночным условиям).
Трансакционные документы
Помимо стандартного для M&A-сделок перечня документов, а именно — договора купли-продажи, письма о раскрытии, личных или корпоративных гарантий поручителей (холдинговых компаний или бенефициаров сторон), покупатель, продавец и кредитор должны также согласовать различные согласования/подтверждения от кредитора и договор о прекращении договора ипотеки.
Особенность договора купли-продажи, заключаемого в рамках долговой реструктуризации, состоит в том, что в интересах покупателя получить от продавца и поручителя продавца обязательство возмещения убытков (indemnity), связанных с оспариванием кредитором или самим продавцом сделки по передаче объекта недвижимости в уставный капитал SPV. Таким образом, покупатель получит наиболее полный инструментарий для возмещения убытков в случае «разворота» сделки в будущем.
Логистика завершения сделки
Учитывая стандартное для M&A-сделок желание сторон провести завершение сделки (включая передачу акций/долей и оплату покупной цены) в один день, а также большое количество задействованных сторон (покупатель, продавец, поручители, кредитор, банки сторон, директора SPV, нотариус), стороны сделки должны тщательно проработать логистику сделки заранее. Дополнительно логистика завершения сделки значительно усложняется необходимостью внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и гражданских формирований в части изменения состава участников (если SPV создано в форме общества с ограниченной ответственностью), в систему депозитарного учета — в части изменения состава акционеров (если SPV создано в форме акционерного общества), а также в Государственный реестр имущественных прав на недвижимое имущество — в части снятия ипотеки с объекта недвижимости.
По результатам завершения сделки продавец получает покупную цену, часть которой впоследствии будет передана кредитору в качестве погашения задолженности, покупатель получает право собственности на акции/доли SPV, а кредитор снимает ипотеку с объекта недвижимости.
Подводя итоги, нужно отметить, что M&A-сделки в рамках долговых реструктуризаций требуют грамотного структурирования, учитывающего требования гражданского, антимонопольного, корпоративного и налогового законодательства, а также законодательства, регулирующего вопросы недвижимости. Мы ожидаем, что сделки такого рода будут периодически появляться на отечественном рынке M&A, поскольку на Украине все еще не утихает волна долговых реструктуризаций.
НЕЧАЕВ Юрий — советник AVELLUM, г. Киев,
ТКАЧУК Дмитрий — юрист AVELLUM, г. Киев
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…