С 1 января 2017 года вступили в силу нововведения в части налогообложения процентных доходов нерезидентов в структурах финансирования через облигации участия в займе. Данные изменения должны позитивно повлиять на привлечение заемного финансирования от иностранных инвесторов, снизить риски для инвесторов, что в целом удешевит стоимость финансирования, а также предоставит возможность украинскому бизнесу открыть для себя новые финансовые рынки. Прежде чем перейти к анализу этих изменений, проанализируем возможную причину их появления.

 

Причина появления

2016 год был ознаменован особой активностью налоговых органов по оспариванию применения украинским бизнесом налоговых конвенций в структурах финансирования. Под прицел налоговых органов попали крупные государственные банки и предприятия, которые для привлечения заемного капитала на международных финансовых рынках использовали структуры с выпуском облигаций участия в займе (loan participation notes). Суть такого рода структур состоит в создании иностранной компании (так называемой special purpose vehicle, или SPV), которая выпускает облигации на иностранных фондовых рынках и в последующем предоставляет заем украинскому налогоплательщику за счет средств, полученных от выпуска облигаций.

Такие компании обычно создаются в развитых европейских юрисдикциях, таких как Великобритания, Нидерланды, Люксембург. В случае создания компании в Великобритании или Нидерландах при выполнении определенных условий, обозначенных в Налоговом кодексе Украины и применимых налоговых конвенциях, 15-процентная ставка украинского налога на доходы нерезидента могла быть существенно снижена. При выплате процентов в Великобританию ставка налога может быть снижена до 0 %, а при выплате в Нидерланды — до 2 %.

Использование структуры обусловлено прежде всего наличием регуляторных трудностей в непосредственном размещении облигаций на иностранной фондовой бирже украинскими компаниями.

Налоговые органы проанализировали структуры финансирования нескольких крупных субъектов хозяйствования и пришли к спорному выводу об отсутствии у получателя процентов источником с Украины статуса бенефициарного собственника доходов. Наличие такого статуса у нерезидента среди прочего является условием применения сниженных ставок украинского налога согласно положениям налоговых конвенций и украинского налогового законодательства.

 

Активность налоговиков

Так, на данный момент выводы налоговых органов оспаривали в судах, в частности, ГП «Приднепровская железная дорога» (дело № 804/18930/14), ПАО «Банк «Финансы и Кредит» (дело № 826/8945/15) и ПАО «Коммерческий банк «ПриватБанк» (дело № 804/3765/16).

Налоговые органы, как правило, обосновывают свою позицию относительно отсутствия у получателя процентов статуса бенефициарного собственника дохода тем, что компании-эмитенты облигаций являются всего лишь промежуточным звеном (conduit), функция которого состоит в получении процентов и дальнейшем их перечислении собственникам облигаций. В подтверждение своей позиции налоговые органы обращаются за информацией к иностранным налоговым органам, а также используют общедоступную информацию о выпуске облигаций и финансовую отчетность иностранных компаний.

Поскольку налоговые органы руковод­ствуются общедоступной информацией, очевидно, что они не проводят надлежащий функциональный анализ деятельности иностранных компаний и их полномочий в отношении процентов, полученных от украинского налогоплательщика. Фактически налоговые органы ограничиваются лишь минимальными формальными признаками, интерпретируя их в свою пользу.

Правы налоговые органы или нет, но их действия ставят под угрозу финансовую позицию крупных налогоплательщиков и в целом возможность украинского бизнеса привлекать заемный капитал от иностранных инвесторов.

Возможно, именно прошлогодняя активность налоговых органов послужила причиной уменьшения налоговой нагрузки и урегулирования порядка налогообложения процентных доходов в рамках финансирования через облигации участия в займе.

Согласно изменениям в налоговом законодательстве Украины, которые вступили в силу с 1 января 2017 года, к процентам источником с Украины может применяться сниженная (5 %) ставка налога на доходы нерезидентов при условии одновременного соблюдения таких условий: 1) заемные средства, полученные украинским налогоплательщиком, были привлечены нерезидентом путем выпуска облигаций, размещенных на иностранной фондовой бирже, которая входит в перечень, утвержденный Кабинетом Министров Украины (на данный момент такой перечень не утвержден); 2) цель привлечения нерезидентом средств через выпуск облигаций — непосредственное либо опосредованное предоставление займа украинскому налогоплательщику; 3) нерезидент на дату размещения облигаций не являлся резидентом так называемых низконалоговых юрисдикций, перечень которых утверждается Кабинетом Министров Украины для целей применения трансфертного ценообразования.

 

Позитивное нововведение

Такое нововведение следует оценивать позитивно. В ряде государств применяются сниженные ставки налогов у источника (каким является украинский налог на доходы нерезидентов) либо существует полное освобождение от налогообложения процентных доходов по облигациям, размещенным на известных мировому сообществу фондовых биржах. Также важно понимать, что изменения не исключают возможности применения налоговых конвенций Украины с целью снижения либо устранения украинского налога на доходы нерезидентов.

Поэтому даже нововведенная ставка 5 % может быть снижена на основании налоговой конвенции, но в таком случае возникнет высокий риск оспаривания этого снижения налоговыми органами на основании концепции бенефициарного собственника дохода. Тем не менее такой подход актуален для финансирования, привлеченного после 1 января 2019 года в связи с нижеследующим.

Так, вступившие в силу изменения предусматривают полное освобождение от налогообложения процентов, выплачиваемых по займам, предоставленным украинским налогоплательщикам до 31 декабря 2016 года и соответствуют вышеизложенным условиям, кроме требования по включению иностранной фондовой биржи в перечень Кабинета Министров Украины, который на данный момент не утвержден, и по займам, предоставленным украинским налогоплательщикам в период с 1 января 2017 года по 31 декабря 2018 года и соответствующим всем вышеприведенным условиям.

Внесенные изменения определяют наступившие либо потенциальные налоговые доначисления в отношении процентов, выплаченных с Украины в рамках структур финансирования через облигации участия в займе. Также вводится возможность не облагать налогом на доходы нерезидентов проценты по займам, которые будут привлечены на протяжении следующих двух лет при условии использования структур финансирования через облигации участия в займе с учетом законодательных требований. Потенциально, в зависимости от состава перечня иностранных фондовых бирж, которые должно утвердить правительство, украинский бизнес может открыть для себя новые рынки заемного финансирования (например, Китай, Сингапур, Канада и другие).

 

Недочет законодателя

Тем не менее законодатель допустил один недочет, который может повлиять на налогообложение процентов по займам, предоставленным с 1 января 2017 года. Так, закон четко не регулирует, в какой момент времени иностранная фондовая биржа должна значиться в перечне Кабинета Министров Украины. Хорошо, если практика сложится таким образом, что этим моментом будет считаться размещение облигаций или хотя бы предоставление займа украинским компаниям. Если же такой момент будет связан с выплатой процентов, то возникнет риск применения 15 % вместо освобождения (для займов, предоставленных с 1 января 2017 года по 31 декабря 2018 года) либо сниженной ставки налога — 5 % (для займов, предоставленных с 1 января 2019 года). Поэтому для нового финансирования станут актуальными риски налогообложения, которые необходимо раскрыть при размещении облигаций и учитывать при составлении соответствующих финансовых планов украинских корпораций.

 

ХОМЯКОВ Алексей — партнер ЮФ Asters, г. Киев,

ШОВАК Павел — юрист ЮФ Asters, г. Киев

---

Мнение

Ряд вопросов

Виктор ДАНИЛОВ, юрист ICF Legal Service

Несмотря на то что принятие Закона № 1797-VIII имеет позитивное значение для повышения инвестиционной привлекательности Украины, нововведения, касающиеся налогообложения процентов по облигациям участия в займе (LPN), оставляют ряд открытых вопросов.

Законодателем был установлен льготный режим на выплату процентов по LPN, выпущенных до 2017 года, в соответствии с которым заемщики освобождаются от обязанности уплаты налога на репатриацию. Однако на практике данный льготный режим является неэффективным. Для его активации необходимо, чтобы SPV-эмитент был резидентом государства, на которое не распространяются критерии низконалоговой юрисдикции, определенные Налоговым кодексом. При этом важно не путать их с «черным списком» офшорных зон, составленным КМУ. Следует отметить, что преобладающая часть SPV для выпуска LPN регистрируются именно в государствах из этого списка (например, Кипр, Ирландия и пр.). Обусловлено это низкими налоговыми ставками налога на репатриацию, установленными в конвенциях об избежании двойного налогообложения.

Таким образом, данное положение нивелирует установленный льготный режим и обуславливает налоговые риски для заемщиков. С 2017 года украинские заемщики обязаны уплачивать налог на репатриацию в размере 15 % при выплате процентов SPV, зарегистрированным в низконалоговых юрисдикциях.

Еще одна проблема, с которой сталкивается украинский заемщик, — неопределенный статус бенефициарного собственника процентных платежей, поскольку, согласно Налоговому кодексу, выплата налога на репатриацию по льготной ставке допускается только при выплате процентов реальному бенефициару. Остается открытым вопрос о том, кто является реальным бенефициаром: заемщик или SPV-эмитент.

Позиция ОЭСР заключается в оценке природы финансовых операций исходя не из формы, а из сути. Суть же SPV в том, что данный инструмент создается для достижения экономической (в том числе и налоговой) выгоды заемщика. Следовательно, сохраняется угроза признания SPV агентом/посредником/номинальным собственником, и остаются в силе обязательства по уплате налога на репатриацию в размере 15 %.