Еженедельная газета «Юридическая практика»
Сегодня 25 ноября 2017 года, 07:54

Генеральный партнер 2017 года

Адвокатское Бюро Гречковского - генеральный партнер газеты Юридическая практика в 2015 году
Еженедельная газета «Юридическая практика»

Отрасли практики

№ 24 (963) Исполнительное производствоот 14/06/16 (Отрасли практики)

Волна и мир

Авторы законопроекта № 3719 имели желание помочь IТ-компаниям пережить волну обысков без больших потерь

Ирина Кузина
Специально для «Юридической практики»
Предложенный в законопроекте порядок уведомления участников производства уничтожит весь смысл следственного действия

Народные депутаты Украины пред­лагают внести изменения в Уголовный процессуальный кодекс (УПК) Украины, которые, по их замыслу, долж­ны сделать не­возможным проведение обысков с незаконной целью. Что из этого может получиться, а что — нет?

Из направленности предложений и громкой PR-кампании очевидно, что авторы законопроекта № 3719 «О внесении изменений в Уголовный процессуальный кодекс Украины относительно отдельных вопросов следственных действий с целью обеспечения дополнительных гарантий законности при их проведении» имели очень большое желание помочь IТ-компаниям пережить волну обысков без больших потерь.

Однако в результате не предложили никаких действенных механизмов, преимущественно ограничились дублированием норм из других статей и введением бюрократических преград для органа досудебного расследования, которые к тому же легко преодолеть.

Путаница в терминологии, неконкретность требований к санкционирующим обыск документам и абсурдность некоторых предложений заставляют вступить в открытую дискуссию с инициаторами изменений. При этом каждый пункт предложений достоин внимания.

Согласно требованиям части 2 статьи 51 УПК Украины к форме и содержанию договора с адвокатом, теперь следователь будет внимательно изучать текст договора со всеми приложениями, в которых обозначены гонорарные и иные вопросы.

Полный запрет изъятия «электронных информационных систем или их частей», под которыми авторы, видимо, понимают компьютерные серверы, сделает невозможным проведение некоторых видов компьютерно-технических и других криминалистических экспертиз, которые требуют предоставления оригинального носителя информации.

К тому же термина «электронная информационная система» в законодательстве я не нашла, а следователь на обыске видит не электронный, а материальный системный блок.

Я понимаю под «электронной информационной системой» программный продукт, то есть софт, который хранится на материальных носителях. Как правило, следователи и не изымают софт отдельно, они изымают материальный носитель информации. Наверное, авторов сбила с толку статья 264 УПК Украины, но и там речь идет об информации, не так ли?

Почему бы не приближаться к терминологии Уголовного кодекса Украины, которая в разделе XVI «Преступления в сфере использования ЭВМ...» оперирует понятиями «электронно-вычислительная машина (компьютер)», «автоматизированная система», «компьютерная сеть», «сеть электросвязи»? Если эти понятия устаревшие, то и Кодекс необходимо изменить.

Кроме того, запрета изъятия «мобильного терминала систем связи» (простой мобильный телефон) я вообще не поняла, ведь такой предмет может быть, например, украденным, то есть предметом преступления.

Содержание SMS-со­об­ще­ний, если предварительно негласные следственные (розыскные) действия не проводились, возможно установить только при наличии такого телефона в распоряжении правоохранительных органов и признания его вещественным доказательством.

И самое важное: почему запрет временного изъятия внесен именно в часть 2 статьи 168 УПК Украины, а не в статью 167? Значит ли это, что серверы нельзя изымать только во время обыска и осмотра? А если сразу задержать директора компании, программистов и изъять серверы, то так можно изымать? Несложно догадаться, как будут обходить запрет следователи.

Предложенные изменения в часть 1 статьи 235 — в интересах правоохранительных органов. Вот ситуация: на основании определения следственного судьи об обыске следователи в жилище проникли, но по каким-либо причинам обыск начать не удалось (в частности, благодаря усилиям адвокатов). Теперь на основании того же определения можно будет прийти еще раз.

И обещанный абсурд: требование уведомлять о проведении осмотра всех участников процесса в порядке статьи 135 УПК Украины, то есть за три дня. Осмотр обычно является неотложным следственным действием, а осмотр места происшествия можно проводить даже до регистрации уголовного производства (часть 3 статьи 214 УПК Украины). Предложенный порядок уведомления участников производства уничтожит весь смысл следственного действия. Например, труп за три дня уже разложится.

Единственный, на мой взгляд, позитив — требование допускать адвоката на обыск даже после его начала. Но это уже предложено в закон об адвокатуре.

 

КУЗИНА Ирина — руководитель харьковского офиса ЮФ «Ильяшев и Партнеры», адвокат, г. Харьков

 


Мнение

Шаг вперед

Виталий СЕРДЮК,

партнер АО AVER LEX, адвокат

Законопроект № 3719 не противоречит Конституции Украины, Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод и другим нормативно-правовыми актам, которые на данный момент действуют на территории Украины.

Значительным шагом вперед, определенным этим законопроектом, является обязательство следователя или прокурора допускать адвоката к обыску на любой стадии его проведения. Само участие защитника является действенным механизмом обеспечения защиты прав людей от произвола сотрудников правоохранительных органов во время обыска.

Не секрет, что ходатайство следователя о разрешении на проведение обыска в большинстве случаев не соответствует требованиям статьи 234 УПК Украины, в частности не содержит надлежащих обоснований наличия оснований проведения обыска. При этом суды в связи с загруженностью не осуществляют надлежащий контроль наличия правовых оснований проведения обыска.

Учитывая изложенное, важным моментом является предусмотренное пунктом 6 части 2 статьи 235 УПК Украины обязательство следственного судьи указывать в постановлении сведения об индивидуальных или родовых признаках вещей, документов, иного имущества или лиц, которые планируется отыскать, а также их связь с совершенным уголовным правонарушением.

Вместе с тем остается вопрос злоупотреблений со стороны работников правоохранительных органов во время проведения обыска, поскольку указанный законопроект оставляет большой простор для трактовки его правоохранителями в свою пользу. В частности, часть 9 статьи 223 УПК Украины определяет, что в неотложных случаях после получения разрешения судьи разрешается привлечение специальных подразделений правоохранительных органов по решению следователя согласованного с руководителем органа досудебного расследования. При этом законодателем не раскрывается, какие случаи являются неотложными, в связи с чем следователи смогут использовать данное положение по свому усмотрению.

 


Комментарии

Больше вопросов

Валерий ПОВАРОВ,

советник АО «Солодко и Партнеры», адвокат

Действительно, к законопроекту больше вопросов, чем ответов в нем.

Исходя из положения части 2 статьи 51, непонятно, как отнесется следователь к выписке из договора о предоставлении адвокатской помощи клиенту. Кроме того, договоры с предприятиями в большинстве случаев заключаются на комплексное обслуживание и имеют большой объем — как к такому договору отнесутся лица, проводящие следственные действия, непонятно. Вероятно, что на практике мы столкнемся с конфликтом положений, предусмотренных в статье 50 УПК Украины, по поводу подтверждения полномочий защитника и части 2 статьи 51 Кодекса о содержание договора.

К изменениям в статью 168 тоже много вопросов. В статье 1 Закона Украины «О защите информации в информационно-телекоммуникационных системах» определено, что под электронной информационной системой следует понимать организационно-техническую систему, в которой реализуется технология обработки информации с использованием технических и программных средств. Фактически это любой компьютер, ноутбук или планшет.

Не следует забывать главное задание уголовного производства — защиту лица, общества и государства от уголовных правонарушений. Законодатель изымает важный инструмент использования фактического вещественного доказательства.

Из положительных моментов можно выделить устранение препятствия для участия адвоката в проведении обыска и возможность предоставлять правовую помощь лицам, ограниченным в конституционных правах.

В общих чертах отмечу, что данные изменения вероятней всего пролоббированы предприятиями, которые имеют в собственности электронную технику и используют ее на грани дозволенного.

Было бы уместнее другими способами ограничить произвол правоохранительной системы, чем вносить изменения в законодательство. Тут большую роль играют нравственность и профессионализм следователя и прокурора. И у этих слуг закона не должно быть желания выполнять заказные обыски под страхом ответственности.

 

«Сырой» законопроект

Анжелика СИЦКО,

партнер ЮФ GOLAW, адвокат

Законопроект «сырой» и мало соответствует заявленным целям, включая благую цель обеспечить обыскиваемых правовой помощью.

Обыск является классическим следственным действием, в основу которого положена внезапность его проведения. Если убрать из обыска внезапность, он сразу превратится в фарс — рядовую выемку под процессуальным принуждением. Не все дела сомнительные и не все преступления экономические, поэтому прежде чем ломать годами проверенные методы, следует тщательно подумать.

О присутствии адвоката. Безусловно, каждый имеет право на правовую помощь, включая право ее получать во время проведения обыска. Поскольку такие простые постулаты не нашли применения в правоохранительной практике — это должно найти прямое отображение в законе. Однако зачем в процессуальном законодательстве расставлять акценты на форме и содержании договора с адвокатом, если для участия адвоката в обыске наличие письменного договора не является обязательным? Пункт 2 части 2 статьи 27 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» позволяет адвокату заключать договор о предоставлении правовой помощи в устной форме, если клиент безотлагательно нуждается в правовой помощи, с последующим заключением договора в письменной форме на протяжении трех дней или в возможный более длительный срок, исходя из обстоятельств.

О людях в масках. Предоставление разрешения на привлечение спецподразделений для проведения обыска должно санкционироваться прокурором, который несет ответственность за досудебное расследование, а не судом. Фактически привлечение спецподразделений является организационной мерой реализации уже полученного разрешения на проведение обыска. Организация проведения обыска в компетенцию суда не входит, и за действия привлеченных правоохранителями лиц суд не отвечает. Поэтому и в этой части с предложенными изменениями не могу согласиться.

 

Понятен практикам

Артем АФЯН,

управляющий партнер АО Juscutum

Никакой законопроект не стоит рассматривать как безусловное зло. Сейчас появилось несколько поспешных комментариев законопроекта № 3719.

Изменения в части 2 статьи 51 УПК Украины, а именно — унификация требований к адвокатскому договору, не обязывают адвоката раскрывать данные о своих гонорарах. Закон об адвокатуре и ранее обязывал адвоката придерживаться данной нормы, только теперь это четко обозначено в УПК.

Что касается полного запрета изъятия «электронных информационных систем или их частей» и якобы невозможности проведения в дальнейшем экспертиз, для которых нужен оригинальный носитель информации, то тут придется обратиться к методике проведения экспертизы: эксперт создает образ информации, находящейся на оригинальном носителе, и проводит на основании этого экспертизу. Таким образом, в изъятии уже давно нет надобности.

Необходимость запрета изъятия мобильного телефона понятна каждому практику, участвующему в обыске. Согласно статье 167 УПК Украины, предмет преступления — временно изъятое имущество. Если телефон является предметом преступления, то, соответственно, следователь будет иметь право его изъять. Законодатели позволили четко разграничить возможность изъятия телефона в зависимости от того, является ли он предметом преступления или нет.

Обойти установленный запрет в статье 168 УПК Украины будет весьма сложно. В ней изложены основания для временного изъятия имущества, но установленный запрет не является критерием оценки имущества, поэтому логично и правильно было вносить изменения в статью УПК Украины, которая определяет конкретные действия следователя при его изъятии и декларирует, что можно делать, а что — нет.

Требование об уведомлении всех участников процесса перед проведением осмотра в порядке статьи 135 УПК — за три дня — должно умерить пыл следователей при проведении беспредельных набегов. При этом часть 3 статьи 214 УПК Украины никто не отменял, поскольку понятие немедленного проведения осмотра является основополагающим и это является не более чем исключением из общего правила.

Одним из важных предложений стало отдельное указание, что допуск адвоката должен осуществляться на любой стадии следственного действия. Того, что прямо не прописано в УПК, не существует и оно не работает. Пока нормы о допуске не будет в УПК, письма ГПУ останутся за дверьми, как и адвокаты, которых в очередной раз не допустили.

Критика данного законопроекта уместна и правильна. Только самая оптимальная ее форма — это табличка с проектом изменений, направленная депутатам и лоббистам данной инициативы. Благо в отношении этого законопроекта демонстрируется открытость.

Этот законопроект не сможет подменить собой реальную реформу правоохранительной системы, поэтому наивно оценивать его как гарантию от беззакония. Но, на мой взгляд, его наличие — это уже весьма неплохое движение вперед из нашего нынешнего уголовно-процессуального беспредельного болота.

 

Практика следственных судей

Виктория КИЦЮК,
судья Соломенского районного суда г. Киева

Ознакомившись с законопроектом № 3719, возникает вопрос, есть ли необходимость дополнительно на законодательном уровне в части 3 статьи 236 УПК Украины закреплять аксиому для органов досудебного расследования по обязательному присутствию при осуществлении следственных действий адвоката и подчеркивать, что в противном случае представители этих органов могут нести ответственность? Возможно, в таком случае следует заниматься изменениями в соответствующие статьи УК Украины, усиливая ответственность именно за возможное препятствование адвокатам в осуществлении их профессиональной деятельности по защите прав и свобод граждан, представлению интересов юридических лиц, в том числе со стороны органов досудебного расследования?

Кроме того, не могу согласиться с тем, что закрепление в УПК Украины обязанности для следователя или прокурора указывать в ходатайстве о разрешении на проведение обыска аргументацию необходимости обыска и детального описания предметов и лиц, которых планируется отыскать (изменения в части 3 статьи 234 УПК Украины), предоставит дополнительные гарантии бизнесу, на что, собственно, и направлены эти изменения, как следует из пояснительной записки к законопроекту. Поскольку действующая редакция части 2 статьи 234 УПК Украины, в частности ее пункт 7, уже предусматривает такую обязанность для органа досудебного расследования. Более того, практика рассмотрения таких ходатайств следственными судьями основывается исключительно на практике Европейского суда по правам человека, а именно — решениях «Смирнов против России» (7 июля 2007 года), «Эрнст и другие против Бельгии» (15 июля 2003 года), в которых Европейский суд отметил, что неопределенность формулировки объема обыска дало право органу власти по своему усмотрению решать, какие материалы подлежат изъятию, что привело к изъятию, кроме документов, относящихся к делу, некоторых личных вещей, что является нарушением статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод. Поэтому в случае отсутствия соответствующей аргументации и указания конкретных «разыскиваемых» вещей или документов, цели обыска, в удовлетворении таких ходатайств следственные судьи отказывают.

Нет необходимости именно на уровне внесения изменений в УПК Украины предусматривать и обязанность следователя или прокурора приобщать к ходатайству о разрешении на проведение обыска помещения оригиналы или надлежащим образом заверенные копии документов, исследование которых имеет значение для установления обстоятельств, указанных в ходатайстве, поскольку именно на них, как на инициаторов ходатайства, уже возложена обязанность доказать следственному судье необходимость, а главное — обоснованность его (ходатайства) удовлетворения.

Что касается запрета дважды обращаться с аналогичными ходатайствами об обыске помещения (часть 6 статьи 234 Проекта), то следует отметить, что в соответствии с пунктом 2.3.45 Положения об автоматизированной системе документооборота суда, утвержденного Советом судей Украины, ходатайства и жалобы по одному уголовному производству передаются одному, ранее определенному судье. Таким образом, принимая решение об отказе в удовлетворении ходатайства о разрешении на обыск помещения и т.д., такой «определенный» системой следственный судья указывает мотивы своего решения. Поэтому орган досудебного расследования в случае, так сказать, «устранения недостатков» своего ходатайства вправе вновь обратиться, и тот же следственный судья будет принимать решение на основании «новых аргументов», что согласуется с положениями проекта. Не считаю необходимым дополнительно об этом указывать в УПК Украины, поскольку это тоже, по моему мнению, не будет иметь последствием именно «дополнительные гарантии» законности при проведении следственных действий. Также не понятно, какую же ответственность будут нести следователь и/или прокурор, если все же при такой редакции части 6 статьи 234 УПК Украины они с таким «аналогичным» ходатайством обратятся.

Если говорить о проблеме несоответствия объема изъятого имущества цели обыска, то, кроме вышеупомянутого, то есть определения следственным судьей в постановлении о разрешении на проведение обыска таких конкретных вещей или документов, следует акцентировать внимание на том, что возможность следователем/прокурором изъятия того имущества, разрешение на розыск которого НЕ предоставил следственный судья, предложенная редакция статьи УПК Украины не ограничивает. Наоборот, по-прежнему остается «конструкция» дальнейшего обращения следователя или прокурора к следственному судье с ходатайством об аресте такого уже «временно изъятого имущества».

Введение в абзац 2 части 2 статьи 168 УПК Украины запрета временно изымать электронные информационные системы или их части, мобильные терминалы систем связи, вместо чего одновременное предоставление в случае необходимости следователю или прокурору возможности осуществлять копирование информации, которая в них содержится, может повредить быстрому, полному расследованию уголовного производства, поскольку нередки случаи, когда розыск и изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи обоснованы следователем/прокурором необходимостью дальнейшего назначения и проведения соответствующих экспертиз, что будет невозможно на основании копий. Именно за следственным судьей, по моему мнению, должна быть оставлена возможность проверять такую степень вмешательства в права и свободы лиц.

В то же время проблему «чрезмерного применения спецмер при обысках», как отмечается в пояснительной записке к Проекту, вряд ли преодолеет передача полномочий по решению их применения или неприменения следственными судьями. Тем более считаю несостоятельным такое определение в зависимости от тяжести расследуемого уголовного преступления. Остается непонятным и какие это «исключительные случаи», как отмечается в части 9 статьи 223 Проекта, которые позволили бы следственному судье разрешить специальным подразделениям их использование при исполнении такого решения следственного судьи при обыске.

В то же время в УПК Украины остается нерешенной значительная часть других вопросов, которые не просто требуют «дополнительных» гарантий защиты человека и его имущества, а вообще остаются без всякого регулирования.

Так, на сегодня вы не найдете ни одной статьи в УПК Украины, предусматривающей порядок подачи ходатайств, требования к их содержанию, также процедуру рассмотрения ходатайств о назначении или проведении внеплановых документальных проверок, выводы которых могут иметь первостепенное значение при осуществлении досудебного расследования, в частности преступлений в сфере хозяйственной деятельности.

По моему убеждению, последнее подлежит немедленному законодательному регулированию, и это должно стать реальным предохранителем от каких-либо злоупотреблений со стороны обвинения.

 



Комментарии: »

Ирина Кузина

В упомянутой ст.1 ЗУ «О защите информации в информационно-телекоммуникационных системах» все же нет определения "электронной информационной системы, а приведенное коллегой определение соответствует этому:
інформаційна (автоматизована) система - організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів.
Электронной ИС таки нет.

Присоединяйтесь к обсуждению!

Автор *
E-mail
Текст *
Осталось
из 2550 символов
* - Поля, обязательные для заполнения.

№ 24 (963) от 14/06/16 Текущий номер

Исполнительное производство

№ 24 (963)
Акцент

ПО полной программе

Документы и аналитика

Проверочный диктат

Отрасли практики

Наличное дело

Тема номера:

Пилотный кейс

Какое, на ваш взгляд, главное событие в процессе запуска нового Верховного Суда?

Издание Президентом Украины указа о назначении «верховных» судей

Подписание и опубликование нового процессуального законодательства

Решение Пленума ВС относительно дня начала работы нового Суда

Первое решение Верховного Суда

Все вышеперечисленное

Ничего из перечисленного не считаю главным событием

Ваш собственный вариант ответа или комментарий Вы можете дать по электронной почте voxpopuli@pravo.ua.

  • АФ «Династия»
  • aequo
"Юридическая практика" в соцсетях

fb youtube fb fb

Заказ юридической литературы

ПОДПИСКА