Ввиду своей неожиданности события последних месяцев не только потребовали принятия срочных мер по законодательному урегулированию возникающих проблем, но и вскрыли прорехи тех законов, которые удовлетворительно функционировали в условиях мирного времени.

К таким случаям можно отнести практическую реализацию права на замену исполнения воинской обязанности, если ее исполнение противоречит религиозным убеждениям гражданина, альтернативной (невоенной) службой.

Наличие проблемы видно из позиции Генерального штаба Вооруженных Сил Украины, выраженной в письме от 17 апреля 2014 года № 300/1/с/1186, в котором отмечено, что порядок направления и прохождения верующими гражданами службы во время мобилизации в условиях военного или чрезвычайного положения Законом Украины «Об альтернативной (невоенной) службе» не определен. Далее в письме фактически указывается, что мобилизации подлежат все, кто не относится к категориям, указанным в перечне освобождаемых в силу Закона Украины «О мобилизационной подготовке и мобилизации». Поскольку предоставление отсрочки от призыва на военную службу по мобилизации верующим гражданам этим Законом не предусмотрено, то, по мнению Генерального штаба Вооруженных Сил Украины, верующие граждане, с точки зрения Закона, не подлежат освобождению от исполнения воинской обязанности при мобилизации.

Данное положение дел породило множество проблем правоприменительного характера.

Так, на основании сообщений военных комиссариатов, в отношении верующих граждан, например, в Днепропетровской, Харьковской областях уже были случаи открытия уголовных производств по статье 336 Уголовного кодекса (УК) Украины (уклонение от призыва по мобилизации).

При этом практика показывает, что факт прямого уклонения от призыва по мобилизации обосновывается отсутствием письменных доказательств обращения верующих граждан в соответствующие структурные подразделения местных государственных администраций с заявлениями о замене исполнения воинской обязанности альтернативной (невоенной) службой, как это предписывается статьей 9 Закона Украины «Об альтернативной (невоенной) службе».

Указанное обстоятельство порождает так называемый circulus vitiosus (лат. «порочный круг»): с одной стороны, справедливо утверждается, что Закон Украины «Об альтернативной (невоенной) службе» не регламентирует процедуру направления на альтернативную (невоенную) службу при призыве по мобилизации, с другой — несоблюдение верующим гражданином процедуры, предусмотренной данным Законом, считается доказательством его уклонения от призыва по мобилизации.

Исходя из вышеизложенного, возникает вполне закономерный вопрос: быть или не быть на Украине практической реализации прав верующих граждан на отказ от военной службы по религиозным убеждениям, а также на альтернативную (невоенную) службу в особый период, в частности в период мобилизации.

Сущность права (международный аспект)

Статьей 51 Устава ООН подчеркивается неотъемлемость права члена ООН (в том числе Украины) на индивидуальную или коллективную самооборону, что включает в себя возможность налагать санкции на лиц, которые уклоняются от военной службы, если такое уклонение не основано на веских соображениях, в частности религиозного характера (Рекомендации по международной защите № 10, Управление Верховного комиссара ООН по делам беженцев, 3 декабря 2013 года, с. 4–5).

Однако право государства обязывать своих граждан проходить военную службу не является абсолютным. Оно ограничивается правом каждого человека на отказ от несения военной службы по соображениям совести и религии, закрепленным в статье 18 Всеобщей декларации прав человека, статье 18 Международного пакта о гражданских и политических правах, а также в статье 9 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (Конвенция). Наличие такого права не раз подчеркивалось Комиссией по правам человека, например, в резолюциях 2004/35, 2002/45, 2000/34, 1998/77, 1997/117, 1995/83,1993/84, 1991/65, 1989/59 и 1987/46, а также Европейским судом по права человека, в частности, в постановлениях по делам «Баятян против Армении» от 7 июля 2011 года, жалоба № 23459/03; «Цатурян против Армении» от 10 января 2012 года, жалоба № 37821/03; «Бухаратян против Армении» от 10 января 2012 года, жалоба № 37819/03; «Ергеп против Турции» от 22 ноября 2011 года, жалоба № 43965/04; «Тархан против Турции» от 17 июля 2012 года, жалоба № 9078/06; «Хачатрян и другие против Армении» от 27 ноября 2012 года, жалоба № 23978/06.

Право на отказ от несения военной службы по религиозно-этическим соображениям имеет абсолютный характер, поэтому государства не могут налагать ограничения на свободу мысли, совести и религии посредством обязательной военной службы. По мнению Комитета по правам человека, данное право, следовательно, «дает лицу право на освобождение от обязательной военной службы, если ее нельзя согласовать с религией или убеждениями данного лица. Данное право не должно умаляться путем принуждения» (дело «Мин-Кю Цзенг и др. против Республики Корея» от 27 апреля 2011 года, пункт 7.3; Рекомендации по международной защите № 10, Управление Верховного комиссара ООН по делам беженцев, 3 декабря 2013 года, с. 5).

Национальный аспект

Указанный выше международный подход, определяющий не абсолютность права государства на призыв граждан на военную службу, а напротив, абсолютный характер права конкретного лица на отказ от несения военной службы ввиду глубоких и искренних религиозных взглядов, нашел свое отображение и в национальном законодательстве Украины.

Так, право государства на самооборону, выраженное в том числе в статье 65 Конституции Украины, которой установлено, что защита Отечества, независимости и территориальной целостности Украины являются обязанностью граждан Украины, корреспондирует с обязанностью государства уважать религиозные убеждения граждан, что закреплено в части 4 статьи 35 Конституции Украины, предписывающей, что в случае если исполнение воинской обязанности противоречит религиозным убеждениям гражданина, исполнение этой обязанности должно быть заменено альтернативной (невоенной) службой.

Частью 4 статьи 1 Закона Украины «О воинской обязанности и военной службе» также предусмотрено, что граждане Украины имеют право на замену исполнения воинской обязанности альтернативной (невоенной) службой согласно Конституции Украины и Закону Украины «Об альтернативной (невоенной) службе». Как следует из части 3 статьи 1 и части 4 статьи 2 Закона Украины «О воинской обязанности и военной службе», исполнение воинской обязанности включает в себя прохождение военной службы, к видам которой относится не только срочная военная служба, но и военная служба по призыву по мобилизации, на особый период.

Таким образом, право на отказ от исполнения воинской обязанности подлежит реализации как в мирное время, так и в случае мобилизации, в особый период.

Необходимо отметить, что в соответствии с частью 1 статьи 64 Конституции Украины конституционные права и свободы человека и гражданина не могут быть ограничены, кроме случаев, предусмотренных Конституцией Украины. Согласно части 2 статьи 64 Конституции Украины, отдельные ограничения прав и свобод могут устанавливаться лишь в условиях военного или чрезвычайного положения.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона Украины «О правовом режиме военного положения» военное положение на Украине или в отдельных ее местностях вводится Указом Президента Украины, который подлежит утверждению Верховным Советом Украины в течение двух дней с момента обращения Президента Украины. При этом, согласно пункту 4 части 1 статьи 6 указанного Закона, именно и только в Указе Президента Украины о введении военного положения устанавливается исчерпывающий перечень конституционных прав и свобод человека и гражданина, которые временно ограничиваются в связи с введением военного положения, а также перечень временных ограничений прав и законных интересов юридических лиц с указанием срока действия этих ограничений.

Таким образом, до введения военного положения и указания в тексте Указа Президента Украины среди перечня конституционных прав гражданина, которые временно ограничиваются, предусмотренного статьей 35 Конституции Украины права на свободу мировоззрения и вероисповедания, указанное право не подлежит ограничению. Следовательно, закрепленное в части 4 статьи 35 Конституции Украины право верующих граждан на замену исполнения воинской обязанности альтернативной (невоенной) службой не подлежало ограничению в условиях осуществления в стране призывов на военную службу по мобилизации, поскольку военное положение на Украине или в отдельных местностях введено не было.

Автоматически не прекращается

 

Однако можно ли сказать, что право на сознательный отказ от военной службы, неразрывно связанный с правом на свободу мысли, совести и религии, ограничивается при введении военного положения?

Комитет по правам человека по делу «Атасой и Саркут против Турции» от 19 июня 2012 года, подчеркивая остроту подобной проблемы, указывает, что «именно во время военного конфликта, когда интересы общества находятся под большой угрозой, право на сознательный отказ особенно нуждается в защите, поскольку оно, скорее всего, не будет уважаться и станет нарушаться на практике» (аналитический доклад о сознательном отказе от военной службы. Доклад Верховного Комиссара ООН по правам человека, 29 апреля 2013 года, с. 8).

Европейским судом по правам человека не раз отмечалось, что «неприятие военной службы (когда мотивом такого неприятия является серьезный и непреодолимый конфликт между обязанностью служить в армии и убеждениями конкретного лица либо его глубокими и искренними религиозными или иными взглядами) является убеждением или воззрением настолько непреложным, серьезным, последовательным и значимым, что на него распространяются гарантии статьи 9 Конвенции» (например, дело «Баятян против Армении», пункт 110).

Прецедентная практика Европейского суда по правам человека установила, что свободы, гарантированные в статье 9 Конвенции, имеют двойной аспект: внутренний и внешний.

По поводу внутреннего аспекта отмечалось следующее: фундаментальные идеи и убеждения, рождающиеся в глубине души человека, не могут сами по себе подрывать общественный порядок, следовательно, не могут и подвергаться ограничениям со стороны государственных органов (дело «С. против Соединенного Королевства», Европейская комиссия по правам человека, 15 декабря 1983 года, Decisions and Reports (решения и отчеты), том 37, 1983 год, с. 142, 147).

То есть в плане внутреннего аспекта свобода вероисповедания (которая включает в себя неприятие совестью человека военной службы как таковой) является абсолютной (не подлежащей ограничению).

Внешний же аспект свободы вероисповедания включает в себя право либо совершать действия, продиктованные религиозными верованиями или убеждениями, либо воздержаться от них. При этом такие позитивные свободы вероисповедания, как право отправлять культы или собираться в связи с религией или убеждениями, создавать и содержать места для этих целей, распространять соответствующие публикации (статья 6 Декларации ООН «О ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений»), будучи социальными свободами, неизбежно могут подлежать некоторым ограничениям в интересах сохранения общественного строя и защиты прав других граждан (часть 2 статьи 35 Конституции Украины, часть 2 статьи 9 Конвенции).

Таким образом, ограничению со стороны государства в особый период, включая мобилизацию, может подвергаться лишь внешний позитивный аспект свободы вероисповедания, к которому право на отказ от военной службы на основании глубоких и искренних религиозных убеждений не относится.

Это согласуется с тем, что в соответствии с пунктом 2  статьи 1 Декларации ООН «О ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений» никто не должен подвергаться принуждению, умаляющему его свободу иметь религию или убеждения по своему выбору. Более того, согласно части 2 статьи 11 Конвенции, свобода собраний (которая в свете статьи 9 Конвенции включает в себя право проводить мирные религиозные собрания) в принципе может быть ограничена в интересах национальной безопасности, а предусмотренное статьей 9 Конвенции право на свободу мысли, совести и религии и связанное с ней право на отказ от военной службы — нет (Руководство по правам человека и основным свободам военнослужащих, Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека, 2008 год, с. 105–106; Отдел исследований, Обзор судебной практики Суда по вопросу вероисповедания, Совет Европы/Европейский суд по правам человека, обновленное, 2013 год, с. 8).

Все вышеизложенное подтверждает, что право верующего гражданина на замену воинской обязанности альтернативной (невоенной) службой автоматически не прекращается даже при введении в стране военного положения и тем более при осуществлении призыва на военную службу по мобилизации.

В противоположном случае признание государством права на альтернативную (невоенную) службу только в случае призыва на срочную военную службу и отказ в признании такого права в случае призыва на военную службу по мобилизации в военное время фактически является признанием государством права верующего человека отказаться от стрельбы по мишеням во время прохождения срочной военной службы с одновременным непризнанием права на отказ стрелять в людей при прохождении военной службы по мобилизации в военное время.

Такое толкование не только противоречит международному, национальному законодательству, прецедентной практике Европейского суда по правам человека, но и здравому смыслу. Поскольку, как уже было сказано, право верующего гражданина ни при каких условиях не брать в руки оружие зиждется на глубоких и искренних религиозных убеждениях, рождающихся в глубине души конкретного человека. Такие убеждения априори не изменяются на противоположные только ввиду вынесения государством волевого акта о призыве на военную службу по мобилизации и/или введении военного положения.

Позитивные обязательства государства

Итак, поскольку как при мобилизации, так и во время военного положения право верующего гражданина на замену исполнения воинской обязанности альтернативной (невоенной) службой сохраняется, то государство обязано обеспечить реализацию этого права.

Отсутствие в законодательстве Украины конкретного порядка направления на прохождение альтернативной (невоенной) службы взамен военной службы по призыву по мобилизации, в особый период, не влияет на обязанность государства обеспечить эффективные гарантии того, что верующие граждане не будут вынуждены поступать против собственных глубочайших убеждений.

В таком случае открытие уголовных производств по статье 336 УК Украины, устанавливающей уголовную ответственность за уклонение от призыва по мобилизации, выхолащивает саму сущность права, гарантируемого верующим гражданам. Ведь, как отметил Европейский суд по правам человека по делу «Баятян против Армении» (пункты 117, 127), обязанность государства ввести альтернативную гражданскую службу косвенно означает и «обязательство воздержаться в дальнейшем от привлечения к уголовной ответственности лиц, отказывающихся от военной службы на основании убеждений». Европейский суд по правам человека подчеркивает, что если неявка лица для прохождения военной службы была проявлением его религиозных взглядов, то «привлечение его к уголовной ответственности за уклонение от призыва представляет собой вмешательство в его свободу исповедовать свою религию, гарантии которой предусмотрены пунктом 1 статьи 9 Конвенции» (дело «Баятян против Армении», пункт 112).

В этом контексте обращает на себя внимание также тот факт, что еще в 2006 году ПАСЕ утвердила Рекомендацию № 1742 (2006), в пункте 9.7 которой призывала государства — члены Совета Европы (включая Украину) среди прочего закрепить в своем законодательстве право в любое время официально заявить о своем отказе от военной службы по религиозным или иным убеждениям.

Подчеркивая необходимость указанного, Европейский суд по правам человека по делу «Савда против Турции» констатировал, что заявление об отказе от военной службы не было рассмотрено государством ни когда осуществлялся призыв заявителя, ни когда заявитель подвергся уголовному преследованию за отказ проходить военную службу. Суд установил, что государство не исполнило своих обязательств, налагаемых на него статьей 9 Конвенции, и подчеркнул обязанность государства обеспечить правовую защиту лицам, выразившим желание отказаться от военной службы (постановление по делу «Савда против Турции» от 12 июня 2012 года, жалоба № 42730/05; Аналитический доклад о сознательном отказе от военной службы. Доклад Верховного Комиссара ООН по правам человека, 29 апреля 2013 года, с. 13).

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что право на замену воинской обязанности на альтернативную (невоенную) службу, а, соответственно, и обязанность государства его обеспечить, сохраняется независимо от наличия в законодательстве прямой процедуры такой замены и тем более не может зависеть от соблюдения или несоблюдения процедуры, установленной в данное время Законом Украины «Об альтернативной (невоенной) службе».

Следствием противоположной правоприменительной практики может стать не только реальная перспектива приобретения верующими гражданами статуса «узников совести», но и лишение таких граждан возможности исполнить свои обязанности перед обществом, а именно: «разделить со своими соотечественниками, исполняющими обязательную военную службу, общественное бремя на равной основе, пройдя альтернативную службу» (дело «Баятян против Армении», пункт 125).

Заключение

К чему приведут попытки игнорировать право на отказ от военной службы по соображениям совести и религии?

Знаменитый английский юрист XVIII века Уильям Блэкстон считал: «Закон естества (естественное право), который является сверстником человечества и диктуем самим Богом, безусловно, превосходит по обязательности исполнения все остальные… если человеческие законы противоречат ему, они теряют силу», «На этих двух столпах, на законе естества и законе откровения (Библии), основываются все человеческие законы; то есть нельзя допускать, чтобы человеческие законы противоречили им».

Как видно, законы государства не работают, когда они противоречат «законам естества», то есть совести человека. История показывает, что даже несмотря на угрозу уголовного преследования глубокие религиозные убеждения человека не меняются.

Таким образом, важно не только декларативно признать право на отказ от военной службы по религиозным убеждениям, но и законодательно обеспечить порядок его реализации.

По этому поводу Управление Верховного комиссара ООН по правам человека заявило, что «юридическое признание права на отказ от военной службы по убеждениям совести или права на альтернативную службу без принятия положений по его реализации может привести к юридической неопределенности и препятствовать осуществлению этих прав, сделав их практическое осуществление затруднительным, хотя и необязательно невозможным» (Руководство по правам человека и основным свободам военнослужащих», БДИПЧ ОБСЕ, 2008 год, с. 95).

Нарушение прав верующих граждан на Украине в случае призыва на военную службу по мобилизации, на особый период вытекает из структурной проблемы, связанной с неадекватностью существующей нормативной базы, регулирующей статус «отказников» по религиозным убеждениям. Реформа законодательства, необходимая для предотвращения будущих аналогичных нарушений Конвенции и Конституции Украины, в сочетании с введением конкретной и четкой процедуры направления верующих граждан на альтернативную (невоенную) службу в особый период, включая мобилизацию, может составить целесообразное средство возмещения, которое устранит существующие нарушения.

В названном выше письме Генерального штаба Вооруженных Сил Украины также обращалось внимание на необходимость осуществления законодательного урегулирования этого вопроса, в частности путем внесения изменений в Законы Украины «О воинской обязанности и военной службе», «О мобилизационной подготовке и мобилизации», «Об альтернативной (невоенной) службе».

Гражданское правовое общество предполагает, что права одних членов общества корреспондируются и удовлетворяются через обязанности других. Поэтому непринятие указанных мер законодательного урегулирования может привести к тому, что право верующих граждан на замену исполнения воинской обязанности альтернативной (невоенной) службой в особый период, включая мобилизацию, так и останется декларативным правом без обязанности государства обеспечивать его практическую реализацию.

 

КАРПОВ Вадим — адвокат, г. Кировоград