Обстановка по требованию — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Выпуск №2 (838) » Обстановка по требованию

Обстановка по требованию

Где грань между сговором конкурентов и правомерным поведением? На первый взгляд, вопрос может показаться странным, а ответ на него — совершенно очевидным. Существование сговора — это ведь не оценка имущества, где результаты оценщиков могут быть разными. Сговор — это факт. Он или есть, или его нет. Но такой ответ может быть очевидным для тех, кто еще не сталкивался с конкурентным законодательством. А те, кто сталкивался, ответа уже не знают.

Определение терминов

Прежде всего следует устранить путаницу в понятиях. На самом деле то, что называется «сговором» конкурентов в газетах, на телевидении или легко слетает с уст политиков при каждом новом скачке цен, в конкурентном праве имеет совершенно иное название — «антиконкурентные согласованные действия», «антиконкурентное согласованное поведение». Только вот термин очень длинный. «Сговор» — короче, проще и понятнее. Но в результате такое «упрощение» приводит к ошибочному пониманию того, что является, а что не является нарушением. Антиконкурентные согласованные действия (АСД) — это прежде всего действия, а не сговор в его привычном понимании. Кроме того, форм согласования таких действий, например, конкурентами, не счесть, вплоть до «я оглянулся посмотреть, не оглянулась ли она, чтоб посмотреть, не оглянулся ли я…» Многие формы согласования конкурентами своего поведения могут совершенно не вписываться в понятие «сговор». Чтобы понять, что такое антиконкурентные согласованные действия, необходимо разобраться в причинах их запрета.

Необходимость запрета и столь суровых санкций за АСД (штрафы составляют до 10 % годового оборота нарушителя) обусловлена той фундаментальной ролью, которую исполняет экономическая конкуренция в обществе. Конкурентные рынки создают лучший экономический результат с точки зрения качества, цены и инноваций благодаря механизму потребительского выбора. Если устранить условия для выбора, то есть конкуренцию, развитие рынка остановится, цены обязательно вырастут, потребители и общество в целом безвозвратно потеряют часть своего благосостояния. Поэтому согласованные действия конкурентов, непосредственно направленные на ограничение конкуренции, запрещены независимо от их позиций на рынке, их рыночных долей, размера причиненного вреда и других факторов. Такие АСД конкурентов еще называются картелями. Их немного: согласование цен, раздел рынка, создание дефицита, согласование тендерных предложений, но зато они наиболее наказуемы.

Понимание участниками картеля таких рисков заставляет их все договоренности и любые контакты между собой тщательнейшим образом скрывать, встречаясь где-нибудь на Гавайях или Канарах, подальше от страны обитания. Вот это и есть классический сговор конкурентов. Но бывает все намного сложнее и не так романтично.

Принцип состязательности

Концепция согласованных действий в конкурентном праве возникает из самой сущности конкуренции как состязательности субъектов хозяйствования на рынке. Такая состязательность означает, что каждый конкурент самостоятельно определяет свою конкурентную стратегию, стремясь «обыграть» конкурентов в борьбе за деньги покупателей. И тут важно заметить, что самостоятельность не означает независимость. На рынке любое изменение поведения одного конкурента влечет изменение поведения других. Если у вас купили больше, значит — у кого-то меньше, и последний вынужден будет реагировать. Постоянное желание повысить цены сдерживается угрозой потери покупателей. Угроза того, что конкуренты предложат покупателям товар лучше или дешевле, заставляет напрягаться весь бизнес-организм, чтобы завтра быть если не лучше, то хотя бы удержаться на рынке. Невозможность изменить это внешнее давление рынка основана на невозможности для большого количества конкурентов спонтанно выработать единую для всех и удовлетворяющую всех стратегию поведения. Такая неопределенность не лишает возможности прогнозировать поведение конкурентов, но лишает возможности каждого быть уверенным, что именно так и поступит конкурент. Поэтому даже если каждый из них выработает общую для всех стратегию, он не может быть уверен, что все другие конкуренты выберут именно такую стратегию и каждый будет ее обязательно придерживаться. Это обстоятельство является решающим для разделения самостоятельного поведения и согласованных действий. Такая неопределенность в поведении конкурента существует до тех пор, пока от конкурента не поступит какой-либо сигнал, который позволяет достичь взаимопонимания о готовности и параметрах общего поведения. Неважно, в какой форме будет происходить обмен сигналами — откровенно во время разговора друг с другом, путем передачи конкуренту информации о своих планах через общего покупателя, даже путем размещения заметок в газете о будущих действиях и ответных действиях конкурента, которые могут быть восприняты как согласие поддержать такое поведение. Даже если допустить, что взаимопонимание об определенном поведении на рынке будет достигнуто на уровне чтения мыслей, это тоже будут согласованные действия. Другое дело, что для поддержания настоящего картеля таких «сигналов» будет явно недостаточно.

Сложность доказывания

Но если эту грань и можно понять, то как ее доказать? Действительно, конкурентным ведомствам крайне тяжело обнаружить и доказать такого рода согласованные действия. В развитом правовом государстве с сильной, в хорошем понимании этого слова, судебной системой любые сомнения в результате недостаточности доказательств со стороны обвинения толкуются в пользу обвиняемого. Можно быть абсолютно уверенным в существовании картеля, но если нет доказательств — значит, нет картеля. Именно поэтому многие конкурентные ведомства в борьбе с картелями пошли иным путем: используя внутреннюю неустойчивость любого картеля из-за недовольства и недоверия среди отдельных его участников, они ­предлагают полное освобождение от ответственности за участие в картеле первому, кто представит надежные доказательства его существования, а также «скидки» к штрафам следующим сдающимся (программа Leniency). Этот метод за многие годы подтвердил свою эффективность. С 2012 года он введен и в нашей стране.

Пока же украинским конкурентным законодательством для доказывания картелей предусмотрен теоретически привлекательный, но не безупречный с точки зрения практики формально-логический метод обоснования истинности тезиса посредством опровержения противоречащего положения — антитезиса: АСД считаются схожие действия конкурентов, если анализ ситуации на рынке опровергает наличие объективных экономических причин для такой схожести. Первую проблему тут представляет то, что схожесть поведения конкурентов характерна для многих рынков, особенно с высоким уровнем ценовой прозрачности. На практике для определения схожести используется индекс корреляции, однако даже при правильном применении он только лишь указывает на связь данных выборки, но ничего не говорит о причинах такой связи. Решающее же доказательное значение имеет анализ ситуации на рынке, который должен подтвердить или опровергнуть наличие объективных причин такого поведения. Но в действительности эта часть наиболее уязвимая, поскольку крайне сложно установить, измерить и описать во взаимосвязи все факторы, влияющие на поведение участников рынка. В результате далеко не очевидными для конкурентов могут выглядеть выводы расследования о том, что их поведение является согласованным. Для них может быть совершенно очевидным, что они не сговаривались и не совершали никаких действий для достижения взаимопонимания между собой. Отсюда и часто используемое совершенно ошибочное мнение о том, что конкурентное законодательство запрещает параллельное поведение, которое по сути является отражением действия объективных экономических законов и достижением рыночного равновесия в результате самостоятельных действий конкурентов при определенных условиях рынка. Несовершенство этого метода доказывания при жестких санкциях поднимает столь много правовых, экономических и других вопросов, требующих решения, что, возможно, стоит поставить под сомнение саму возможность использования такого метода.

 

ВЕРБОЛЮК Павел — юрист ЮФ «Астерс», г. Киев


Комментарии

Расширенные полномочия

Александр ТРЕТЬЯКОВ,
старший юрист ЮФ «Антика»

Полномочия Антимонопольного комитета Украины (АМКУ, Комитет) по истребованию документов действительно очень обширны. Фактически эти полномочия ничем не ограничиваются — Комитет может затребовать любые необходимые ему документы. Следует отметить, что наличие такого объема полномочий не является уникальным. В большинстве стран орган антимонопольной юрисдикции имеет сравнимые полномочия с Комитетом.

Причина такого объема полномочий связана с особенностью функции АМКУ в государстве. Одним из важнейших заданий Комитета является выявление картельных сговоров и других нарушений конкурентного права. В этом аспекте АМКУ в большей степени выполняет функцию аналога правоохранительного органа, органа, который проводит расследование, нежели функцию контролирующего органа, призванного только следить за выполнением субъектами хозяйствования определенных норм. Соответственно, как все помнят, права следователей органов внутренних дел по истребованию документов при расследовании уголовных дел также не ограничены каким-то определенным объемом документов — следователь, соблюдая установленный порядок, может требовать предоставления любого документа.

К сожалению, универсального подхода к разрешению вопроса об «обвинительном перекосе» не существует. Каждое дело имеет свою специфику, а поэтому выделить конкретные проблемы процедуры, которые ведут к обвинительному перекосу, очень сложно. Также нельзя не отметить, что если совместить в одном органе и полномочия по расследованию нарушений, и полномочия по наложению штрафов — никакие методы не помогут полностью устранить обвинительный перекос.

Важным шагом, который может «облегчить симптомы» проблемы, могла бы стать публикация полного текста всех решений АМКУ (за исключением информации с ограниченным доступом). Это даст возможность как минимум отслеживать тенденции практики Комитета и использовать эту практику в процессе собственных споров. Также будут целесообразными публикации Комитетом некоего аналога обзорных писем высших судебных инстанций с описанием характерных нарушений и оснований для признания субъекта хозяйствования нарушителем.

В любом случае, по нашему мнению, более правильным и перспективным будет развитие судебной практики как противовеса потенциальным неправомерным решениям Комитета. К сожалению, на сегодня в судах также сформировался существенный «обвинительный» перекос, что затрудняет защиту интересов.

Нарушение — по факту

Дмитрий ТАРАНИК,
советник ЮФ Sayenko Kharenko

Любые антиконкурентные согласованные действия (АСД) направлены на ограничение конкуренции. Не существует АСД, целью/последствием которых не было бы устранение конкуренции на каком-либо рынке. Иначе это будут не АСД. Антимонопольные теория и практика во всем мире показывают, что АСД — одно из самых опасных нарушений законодательства. Фактически АСД — это договор, в котором стороны соглашаются на то, что они ограничат конкуренцию на каком-то рынке. Это могут быть конкуренты, которые договорились не соперничать по ценам (самый распространенный вид картеля), или производитель и дистрибьютор, которые договорились, что дистрибьютор не будет работать с другими производителями на рынке, или это могут быть участники тендера, которые сами решили, кто из них выиграет тендер и т.д. Опасность АСД проявляется еще и в том, что это действие — одно из самых трудно доказуемых. Именно поэтому размеры реальных штрафов за АСД очень часто превышают штрафы, наложенные, например, за злоупотребление монопольным положением.

Хотя участие в АСД наказывается очень жестко, законодатель и АМКУ предусмотрели целый ряд случаев, в которых участие в АСД не будет наказываться и, более того, может даже не требовать предварительного согласования АМКУ. Например, не считаются АСД договоренности по ограничению конкуренции, если их участники занимают совместно на задействованных рынках менее 5 %. АМКУ изначально предполагает, что подобные действия не могут нанести значительного вреда конкуренции: даже если несколько игроков, в сумме занимающих 5 % рынка, договорились не конкурировать, потребитель всегда сможет найти им замену среди игроков, занимающих остальные 95 %.

Нарушением считается факт заключения договора (даже если это просто молчаливое понимание того, как действовать) игроками на рынке. Если компании не успели реализовать свой план и не совершили никаких действий, которые могли бы повлиять на конкуренцию на рынке, сам факт наличия договоренностей, целью которых является ограничение конкуренции в том или ином виде, уже наказуем. Иными словами, если компании только достигли соглашения по поводу совместного поведения на рынке, АМКУ уже может наказать их за нарушение законодательства. Именно поэтому настоящий картель находится под угрозой разоблачения сразу же после его создания — кто-то из участников может направиться в АМКУ и «сдать» своих соучастников в тот же день.


Мнения

Доказательства «сговора»

Антонина ЯГОЛЬНИК,
партнер МЮГ AstapovLawyers

Способов «сговориться» много. Но в случаях непрямого сговора расследование провести сложнее. Рассмотрим конкретный пример. Внимание рынка сейчас приковано к резонансному расследованию Антимонопольного комитета Украины деятельности розничных торговых сетей. В частности, сети обвиняются в совершении антиконкурентных согласованных действий в форме обмена информацией, что привело к ценовому сговору и необоснованному росту цен на товары в 2010–2011 годах, а также в согласовании условий сотрудничества с поставщиками. При этом в контексте обмена информацией, повлекшего за собой ценовой сговор, субъектом расследования помимо торговых сетей выступает также украинский офис международной маркетинговой компании как центр сбора и распространения соответствующей информации о ценах.

Данный вопрос примечателен в первую очередь тем, что затрагивает практические аспекты определения и выявления ценового сговора путем непрямого обмена информацией между конкурентами и предполагает наложение исторически рекордного штрафа на участников соответствующего рынка; публичные источники называют сумму в размере до 20 миллиардов гривен. Очень часто обмен информацией происходит именно через посредников или дистрибьюторов. Это мировая практика.

Собрать доказательства о сговоре очень сложно, особенно прямые. В основном потому, что такие договоренности часто бывают неформальными и по умолчанию. Антимонопольный комитет Украины имеет широкие полномочия по сбору доказательств путем внеплановых проверок на предприятии, выемки документов, договоров, проверки внутренней переписки, свидетельствующей о нарушении, опроса сотрудников и тесно взаимодействует в этом направлении с правоохранительными органами. Но даже при отсутствии прямых доказательств есть норма, которая очень помогает Антимонопольному комитету Украины привлечь к ответственности за сговор в тех случаях, когда в ходе анализа рынка, проведенного Антимонопольным комитетом Украины, не находятся объективные причины для совершения определенных действий или бездействия участников рынка.

К примеру, поднял один участник рынка цены, другие последовали за ним через некоторое время, но на рынке не было предпосылок повышать цены (например, цены на сырье и другие составляющие цены на товар не изменились), или все участники рынка поставили схожие цены, а издержки у всех разные и так далее. В таких случаях даже при отсутствии прямых доказательств сговора (например, при отсутствии договора, протокола встречи, где обговаривались цены, соответствующей корреспонденции) АМКУ будет иметь право привлечь участников рынка к ответственности за сговор.

Украинские реалии

Александр АЛЕКСЕЕНКО,
партнер МЮФ Integrites

Формально институт leniency существует на Украине с 2001 года с принятием Закона «О защите экономической конкуренции», хотя сам порядок освобождения от ответственности (без которого было сложно ожидать фактической работы leniency) вступил в силу только в 2012 году. Практика показывает, что если участники согласованных действий и готовы признать факт сговора, а также сотрудничать с АМКУ, то это происходит в основном уже после предоставления предварительных выводов АМКУ. Причинами фактического неиспользования leniency на Украине могут быть не только «процессуальные риски» обращения в АМКУ, но и отсутствие уголовной ответственности за картели (как, например, в РФ, США и многих странах — членах ЕС), низкий процент взыскания уже наложенных АМКУ штрафов. На практике компании прибегают к различным механизмам во избежание уплаты штрафа: от признания в судебном порядке недействительными решений АМКУ до формальной или фактической ликвидации оштрафованных компаний. Кроме того, в контексте эффективности leniency на Украине вызывает немало вопросов и тот факт, что в отличие от ЕС на Украине сейчас законодательством не предусмотрено «смягчение ответственности» для остальных участников сговора, обратившихся в АМКУ вторыми, третьими и т.д. Фактически существует риск того, что при обращении в АМКУ не первым участник сговора не получит никаких «привилегий», что также ставит под сомнение эффективность leniency на Украине. Вкратце подводя итоги, стоит отметить, что в реальной работе и эффективности leniency заинтересован как Антимонопольный комитет Украины (учитывая значительные сложности в доказывании сговора и декларируемое отсутствие фокусирования на карательном аспекте своей деятельности), так и участники рынка, которые готовы вести себя добросовестно и добровольно прекращать обнаруженные антиконкурентные действия.

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Зміст

VOX POPULI

Судебная практика

В Новый по-семейному

В фокусе: банки

Кредитные изыскания

Государство и юристы

Служба без опасности

Государство и юристы

Новости законотворчества

Утверждено положение о системе электронных обращений граждан

Государство и юристы

Шах за шагом

Третьей лишнее

Государство и юристы

Новости законотворчества

Указание ИИН физлица в исполнительном листе предлагают сделать необязательным

Принятие чиновниками незаконных решений планируют криминализировать

Документы и аналитика

Доказательная фаза

Общее звено

Неделя права

Гарантийное обращение

Оплата по терминалу

Неделя права

Новости из-за рубежа

Tiffany выплатит компенсацию за разрыв сделки со Swatch

Неделя права

Резервное пополнение

К единому стандарту

Новости из зала суда

Судебная практика

ВССУ начал рассмотрение кассации семьи Павличенко

ВСУ поставил точку в деле о загранпаспортах

Новости юридических фирм

Частная практика

ЮФ Sayenko Kharenko сопровождала продажу одного из крупнейших украинских операторов рынка безналичных платежей

ЮК Jurimex представила интересы дочерней компании «Укравтодора» в споре с налоговыми органами

МЮФ Integrites представила интересы собственника строительной компании в споре с БТА Банком

ЮФ Pragnum выступила юридическим советником компании Gunter & Hauer во взаимоотношениях с АМКУ

ЮФ «АНК» сопровождает проект строительства паромной переправы через Дунай

Начался 7-й всеукраинский стипендиальный конкурс МЮФ DLA Piper для студентов-юристов

Отрасли практики

С новым кодом

Договор дороже денег

Налоговый зачет

Обстановка по требованию

Рабочий график

Игра с ассоциацией

Решения недели

Судебная практика

Уважительное основание

Можно прекращать

Завысили размер налога

Самое важное

Правовая мощь

Сметный приговор

Корректировка обязательств

Судебная практика

Судебные решения

Обращение взыскания на предмет ипотеки

Судебная практика

Неполный банкрот

Публичность в толковании

Делиться с мудростью

Судебная практика

Судебные решения

Об обязанности обнародования заключений экологической экспертизы

Тема номера

Расшаренный поиск

Знак отличия

Знаковое поле

Гарантийный урок

Частная практика

Дали ориентировку

Корпоративное движение

Інші новини

PRAVO.UA