– В последние годы Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) постоянно бьет собственные рекорды по присуждению штрафов за нарушение конкурентного законодательства. Вместе с тем только часть этой суммы удается взыскать в пользу бюджета. Чем можно объяснить такую тенденцию?

– Конечно, хотелось бы считать, что такая незначительная доля взыскания штрафов является результатом блестящей работы юристов. Однако это не совсем так. Во-первых, часть первоначально наложенных штрафов уменьшается в процессе пересмотра, реже – в процессе проверки решений самим АМКУ. Во-вторых, существует процессуальная возможность в судебном порядке признать размер штрафа несправедливым, то есть несоразмерным нарушению, и, соответственно, отменить решение. В результате вопрос о размере санкции АМКУ рассматривается заново. Кроме того, бывают и ситуации, когда сумму штрафа невозможно взыскать в силу процедурных препятствий, в том числе несовершенства законодательства, либо же из-за отсутствия средств у субъекта хозяйствования.

– Как бизнесу следует строить отношения с АМКУ: какие действия предпринимать, чтобы избежать штрафов, а в случае их наложения – какую иметь доказательную базу для их обжалования?

– Прежде всего бизнес должен осознать, что с антимонопольным регулированием необходимо считаться. Следующий шаг – это донести до сотрудников, в первую очередь отдела маркетинга и тех, кто формирует торговую практику компании и политику ценообразования, требования законодательства о защите экономической конкуренции. После этого нужно внедрить постоянный мониторинг соблюдения таких требований. Все это меры по предупреждению ответственности: ведь лучше воздержаться от нарушения, нежели потом распутывать последствия.

Если же говорить о минимизации рисков в уже начавшемся расследовании, то, по нашему мнению, крайне важно выстроить правильную линию поведения с момента получения самого первого документа от АМКУ. Пусть это будет даже безобидный запрос в рамках изучения рынка. Очень важна грамотная юридическая поддержка в оформлении документов: необходимо предоставить максимально полную достоверную информацию. После этого нужно следить за процессом обработки предоставленного ответа, а также за ходом расследования.

Отдельная тема – сбор доказательной базы. Из универсальных правил существует только одно: чем больше доказательств в пользу клиента, тем сложнее его оштрафовать. Поэтому если есть возможность, то все доказательства следует подавать на стадии расследования, чтобы АМКУ в своем решении отразил позицию в отношении того или иного аргумента.

– Юристы уже не первый год дискутируют о подведомственности споров об обжаловании решений и действий АМКУ. Какую юрисдикцию вы считаете верной?

– Честно говоря, я не вижу предмета для дискуссии. Есть статья 60 закона о защите экономической конкуренции, которая определяет, что решение АМКУ можно обжаловать в хозяйственном суде в течение двух месяцев с момента его получения. Именно обращение в хозсуд является основанием для приостановления начисления пени на время активного судебного рассмотрения до вступления в силу решения суда. При этом известна и другая практика, когда решения АМКУ обжалуются в судах административной юрисдикции.

Мне кажется, что хозяйственная юрисдикция все же более эффективна при рассмотрении споров о защите экономической конкуренции, в первую очередь благодаря уже наработанной судебной практике по этой категории дел. Кроме того, споры об обжаловании решений АМКУ требуют дополнительной подготовки: они включают в себя не только юридические, но и экономические вопросы, в которых суд вынужден разбираться. Так уж исторически сложилось, что судам хозяйственной юрисдикции споры, которые имеют экономическую природу, намного ближе.

– Может ли быть успешным внесудебное обжалование решений АМКУ и его территориальных органов?

– Если говорить в общем, то да. Однако каждый случай требует индивидуального подхода. Скажем, инициируя процедуру пересмотра решения самим комитетом, заявитель может ссылаться лишь на те обстоятельства, которые существовали на момент принятия решения, но не были известны антимонопольному ведомству. То есть основанием для пересмотра не может быть, например, спорная правовая квалификация. В свою очередь, процедура проверки, которая также возможна в рамках внесудебного обжалования решений АМКУ, позволяет ссылаться на ошибки правоприменительного содержания. Но, как правило, такая процедура используется нечасто.

В большинстве случаев именно процедура судебного обжалования может оказаться более действенной и эффективной: она позволяет в полной мере использовать аргументы как в части доказательств, так и в части толкования права. Но не стоит забывать и о тех процессуальных ограничениях, которые, по нашему мнению, не позволяют суду в полной мере осуществить проверку решения АМКУ. Например, суд пришел к выводу, что определенная антимонопольным ведомством санкция не является справедливой, но он не может самостоятельно определить размер штрафа. Также суд не вправе определять границы рынка: он лишь имеет право на основании представленных сторонами доказательств и аргументов сделать вывод о том, что антимонопольным ведомством была допущена ошибка. Исправить же эту ошибку суд не может. Кроме того, всегда есть опасность, что суд откажется принимать важные доказательства – например, данные соцопроса, результаты исследования, заключение лица, владеющего специальными знаниями, со ссылкой на то, что соответствующие документы не были представлены АМКУ до принятия решения, которое является предметом судебного рассмотрения. Еще одна проблема: отсутствие в хозяйственном процессе такого важного участника, как специалист. Нехватка этого звена особенно ощущается, когда необходимо провести экономический анализ. Естественно, мы находим процессуально приемлемый выход, но зачем изобретать велосипед?!

– Какие наиболее распространенные ошибки АМКУ могут стать подспорьем в защите интересов клиентов?

– Я думаю, не совсем корректно говорить об ошибках. Я предпочел бы называть их концептуальными разногласиями или просто альтернативным мнением. Например, такое альтернативное мнение часто встречается в отношении определения рынков, построения вопросов для соцопросов, установления объективных причин для схожего поведения субъектов хозяйствования на рынке.

– С чем связано повышение активности АМКУ в сфере защиты прав интеллектуальной собственности?

– Это тенденция, которая давно стала постоянно действующим направлением работы национальных европейских антимонопольных ведомств, а также Еврокомиссии и уже наметилась в работе Федеральной антимонопольной службы России. То, что АМКУ обратил внимание на злоупотребления правами интеллектуальной собственности – это для нас не сюрприз, а скорее закономерность, которая свидетельствует, что национальный регулятор старается идти в ногу с современными практиками. Проблема в том, что ограничение прав интеллектуальной собственности для защиты конкуренции имеет очень хрупкую юридическую материю и требует не только досконального понимания того, как оно работает (например, какие права выходят за пределы законной монополии, а какие просто неотделимы от нее и составляют ее сущность, а потому не подлежат ограничению). Здесь также необходимо стратегическое мышление. Ведь инновационная деятельность в высокотехнологических сферах требует огромных капиталовложений, и в дальнейшем распоряжение правами интеллектуальной собственности позволяет получить законную выгоду. Если создать для правообладателя ситуацию, при которой он не сможет извлекать выгоду, тогда вряд ли стоит ожидать от него бурной инновационной деятельности.