Еженедельная газета «Юридическая практика»
Сегодня 21 января 2018 года, 04:48

Генеральный партнер 2018 года

Адвокатское Бюро Гречковского - генеральный партнер газеты Юридическая практика в 2015 году
Еженедельная газета «Юридическая практика»

Комментарии и аналитика

№ 39 (405) Семейное правоот 26/09/05 (Комментарии и аналитика)

Создадим идеальный запрет

Андрей Смитюх
Специально для «Юридической практики»

Одним из важнейших институтов хозяйственного, гражданского и административного судопроизводств является обеспечение иска.

Наиболее часто используемым и единственным общим для всех судопроизводств способом обеспечения иска является запрет осуществлять определенные действия. Его популярность обусловлена тем, что законодательная формула запрета позволяет варьировать реальное содержание обеспечения иска в зависимости от ситуации, в отличие от таких способов, как, например, приостановление продажи описанного имущества (пункт 3 части 1 статьи 152 Гражданского процессуального кодекса Украины).

Целью данной публикации является создание теоретической модели «идеального запрета», при котором истец получает наибольшие гарантии от любых злоупотреб­лений.

При этом речь идет не о правильнос­ти формулировки резолютивной части определения, а о тактике стороны правового конфликта, старающейся предотвратить совершение заинтересованными лицами действий, делающих невозможным исполнение судебного решения в случае удовлетворения судом требований, заявленных по существу.

Наработки, изложенные в данной статье, могут быть экстраполированы на другие виды обеспечения иска с учетом их особенностей.

Базовая модель запрета

Процессуальный закон позволяет выделить следующие признаки запрета как способа обеспечения иска:

1. Связанность запрета с заявленными по существу требованиями. Исходя из содержания статьи 66 Хозяйственного процессуального кодекса Украины (ХПК), статьи 151 Гражданского процессуального кодекса Украины (ГПК), статьи 117 Кодекса административного судопроизводства Украины (КАС), можно сделать вывод о том, что обеспечение иска является служебным процессуальным институтом в том смысле, что сама возможность обес­печения и его содержание обусловлены исковыми требованиями. Запрет не может налагаться судьей вне дела, в котором подан иск; обеспечение исковых требований не может рассматриваться вне контекста самих требований. Соответственно, чем важнее заявленные требования, тем более необходимо их обеспечение.

2. Достаточность налагаемого запрета для обеспечения иска. В соответствии со статьей 66 ХПК, частью 3 статьи 151 ГПК, частью 1 статьи 117 КАС смысл запрета состоит в предотвращении ситуации, при которой в силу изменения внешних обстоятельств за время, пока слушается дело, удовлетворение иска не обеспечит реального восстановления нарушенных прав истца. Поскольку обеспечение иска является гарантией для истца, налагаемый судом запрет должен быть достаточен сам по себе.

3. Стабильность процессуальной формы. Определение о наложении запрета может быть в соответствии со статьей 67 ХПК, пунктом 2 части 1 статьи 293 ГПК, частью 6 статьи 118 КАС обжаловано в суд апелляционной инстанции. В соответствии со статьей 68 ХПК, частью 5 статьи 154 ГПК, частью 3 статьи 118 КАС запрет может быть отменен самим судом первой инстанции, однако такая ситуация является исключением из правила. В отсутствие указанных выше обстоятельств запрет действует в течение всего периода рассмотрения дела. Соответственно усилия истца должны быть направлены на сохранение запрета на протяжении всего времени рассмотрения дела.

Идеальный с точки зрения процессуального закона запрет должен отвечать изложенным выше требованиям, это должна быть производная от исковых требований процессуальная форма, стабильная и самодостаточная.

Вместе с тем злоупотребления процессуальными правами со стороны участников процесса приводят к тому, что такое обеспечение оказывается часто неэффективным.

Поэтому изложенный выше вариант запрета, идеальный с точки зрения процессуального закона, можно рассматривать как базовый с точки зрения процессуальной практики.

С целью эффективного предотвращения совершения заинтересованными лицами действий, делающих невозможным исполнение судебного решения в случае удовлетворения исковых требований, процессуальная практика вырабатывает своеобразные юридические конструкции.

В данной статье приводим некоторые из них.

Раздельная модель запрета

Весьма вероятно, что интересы вашего процессуального противника будет представлять юрист, владеющий техникой процессуальных диверсий.

Наиболее подходящим объектом для заградительных процессуальных диверсий, ориентированных на затягивание дела, являются определения, которые могут быть обжалованы.

Поскольку статья 67 ХПК, пункт 2 час­ти 1 статьи 293 ГПК, часть 6 статьи 118 КАС предусматривают возможность обжалования определения об обеспечении иска, а статья 91 ХПК, часть 2 статьи 296 ГПК, часть 1 статьи 188 КАС обязывают местный суд передавать суду апелляционной инстанции жалобу вместе с делом, затягивание рассмотрения дела может свес­ти на нет выгоды, получаемые истцом от обеспечения иска.

С положениями части 2 статьи 296 ГПК, части 1 статьи 188 КАС диссонируют часть 10 статьи 153 ГПК, часть 6 статьи 118 КАС, устанавливающие, что обжалование определения об обеспечении иска не препятствует дальнейшему рассмотрению дела (при этом непонятно, как суд первой инстанции будет рассматривать дело без материалов, находящихся в апелляции).

Поскольку практика применения новых процессуальных кодексов отсутствует, следует исходить из того, что угроза затягивания рассмотрения дела в связи с обжалованием запрета существует и в административном, и в гражданском, и в хозяйственном судопроизводствах.

Эта угроза устраняется раздельной моделью запрета, при которой требования по существу, то есть действительно важные требования, дающие истцу решающее преимущество в правовом конфликте, заявляются без обеспечения.

Одновременно в другом деле заявляются некие формальные требования, требующие исполнения, но являющиеся производными от требований, заявленных в так называемом главном деле. Именно эти требования и следует обеспечить запретом. Далее производство по «обеспечительному» делу приостанавливается до разрешения главного дела. В таком случае обжалование запрета никак не будет влиять на ход главного дела.

Раздельная модель запрета устраняет угрозу затягивания рассмотрения дела и, учитывая распространенность практики заградительных диверсий, рекомендуется для большинства случаев, когда обстоятельства требуют получить запрет.

Как видим, устраняя угрозу затягивания рассмотрения дела, такая модель запрета лишается формального признака связи запрета с требованиями, заявленными по существу, то есть с требованиями, удовлетворения которых истец действительно добивается.

Параллельная модель запрета

Весьма вероятно, что ваш процессуальный противник будет обжаловать запрет в апелляционной и кассационной инстанциях.

Результат рассмотрения многих апелляционных и кассационных жалоб предсказуем. Вместе с тем, даже будучи уверенным в обоснованности полученного запрета, нельзя полностью исключать возможность его отмены вышестоящим судом.

В период между отменой одного запрета и наложением нового, как бы ни был мал этот промежуток, процессуальный противник может совершить те самые действия, делающие невозможным исполнение судебного решения в случае удовлетворения исковых требований.

Кроме того, зная о существовании в прошлом такого временного интервала, процессуальный противник сможет оформить необходимые документы задним числом.

Угроза возможной отмены запрета вышестоящим судом устраняется параллельной моделью запрета, то есть путем наложения двух и более одинаковых запретов в судах первой инстанции, относящихся к юрисдикции различных апелляционных судов (это позволит минимизировать вероятность рассмотрения апелляционных жалоб в один день). В случае назначения рассмотрения апелляционных жалоб на один день либо отмены одного из запретов налагается еще один запрет.

Рано или поздно процессуальный противник поймет, что отменить запрет путем обжалования определений невозможно и прекратит подачу жалоб.

Такая модель запрета организовывается путем создания в различных судах однородных процессуальных ситуаций.

Следует учитывать, что для наложения каждого запрета потребуется создание фактического состава и привлечение ряда лиц. Для обеспечения последующей «зачистки» (прекращения или закрытия производства по делу, в рамках которого был наложен запрет, либо оставления иска без рассмотрения) необходимо создавать «самоликвидирующиеся» фактические составы.

Таким образом, параллельная модель запрета, будучи продолжением раздельной модели, устраняет как угрозу затягивания главного дела, так и угрозу отмены запрета вышестоящими судами.

Как видим, при этом запрет утрачивает формальный признак достаточности, так как для надлежащего обеспечения иска одного запрета оказывается мало.

Мобильная модель запрета

Весьма вероятно, что в ряде случаев вам придется столкнуться с процессуальным противником, обладающим серьезным административным ресурсом.

В таком случае нельзя исключить отмену запрета с нарушением норм процесса тем же судом первой инстанции, который его и наложил.

В случае спланированной акции все параллельные запреты отменяются одновременно и задним числом. Сразу же пос­ле этого процессуальный противник совершает ранее запрещенные действия и максимально быстро развивает ситуацию таким образом, чтобы все ваши запоздалые реакции, в том числе обжалование определения об отмене запрета в связи с нарушением судом требований части 5 статьи 154 ГПК, части 3 статьи 118 КАС, не могли существенно повлиять на ход правового конфликта.

Угроза отмены запретов самими судами первой инстанции устраняется мобильной моделью запрета, при которой каждый запрет налагается на непродолжительный период времени, а затем снимается. На момент снятия каждого такого ареста должен быть наложен новый аналогичный запрет. При этом запрет как бы кочует по стране, меняя судей и суды, но не прерываясь.

Получение вами определения об отмене запрета создает серьезные гарантии того, что ваш процессуальный противник не получит такого же определения, датированного более ранним числом.

Таким образом, ограничение срока существования каждого запрета коротким периодом времени придает запрету устойчивость в целом: вы можете быть уверены в том, что в будущем не появятся документы, подтверждающие, что в какие-то моменты в прошлом запрет был снят.

Каждый новый арест желательно налагать через несколько недель (но не более месяца), у другого судьи, в другом суде, в юрисдикции другого апелляционного суда. Такая тактика дезориентирует процессуального противника в отношении вектора усилий его административного ресурса.

Чем шире география запретов и чем короче период их существования, тем менее уязвим запрет в целом.

Срок в несколько недель — время, недостаточное для мобилизации противной стороной своих административных ресурсов и поиска лиц, посредством которых она сможет воздействовать на конкретных судей в незнакомом регионе.

Поддержание мобильного запрета в актуальном состоянии сводит угрозу его отмены к нулю.

Таким образом, мобильная модель запрета, будучи продолжением раздельной и параллельной моделей, устраняет угрозу затягивания главного дела, а также отмены запрета как вышестоящими судами, так и судом первой инстанции.

Как видим, при этом запрет утрачивает формальный признак стабильности процессуальной формы: для того чтобы сделать запрет более стабильным, его следует как можно чаще отменять.

Эффективность запрета

Наибольшую эффективность запрет получает при обретении им признаков блокирующей процессуальной диверсии и при утрате формы, то есть всех формальных признаков, так как именно эти привычные для процессуального противника признаки делают запрет уязвимым.

При выборе той или иной модели запрета следует исходить из правильной оценки:

— продолжительности периода, в течение которого необходим запрет;

— возможного ущерба от совершения процессуальным противником запрещенного действия;

— профессионализма представителей процессуального противника и его административного ресурса;

— затрат и усилий на организацию, поддержание запрета и последующую «зачистку».

Например, поскольку для проведения общего собрания акционеров АО необходимы предварительные публикации, то момент проведения такого собрания всегда известен заранее. В подобных случаях целесообразно налагать запрет за день-два до даты проведения собрания и снимать его сразу после осуществления исполнительных действий «за ненадобностью».

Это может быть сделано путем наложения базового либо раздельного запрета.

Для запрета действий, которые могут быть осуществлены в любой момент, моделью, стремящейся к идеальной с точки зрения эффективности, является мобильная модель запрета.

Вместе с тем трудоемкость и затраты на наложение, поддержание и ликвидацию мобильного запрета оправдывают его только в случае спора с серьезным процессуальным противником об очень важном предмете.



Присоединяйтесь к обсуждению!

Автор *
E-mail
Текст *
Осталось
из 2550 символов
* - Поля, обязательные для заполнения.

№ 39 (405) от 26/09/05 Текущий номер

Семейное право

Государственная практика

Обновление Дисциплинарного устава

Деловая практика

Сертификация продукции: начинается «сладкая» жизнь?

Законодательная практика

Хозяйствуем по разрешению

Законодательная практика

Возрождение неприкосновенности

Комментарии и аналитика

Размышления о новом ГПК

Комментарии и аналитика

Суд и управленческие полномочия

Судебная практика

«Белшина» отстояла свой протектор

Судебная практика

Сколько стоит ответственность?

Судебные решения

Некомпетентность представителей — убыток предприятия

Судебные решения

Две квалификации — хорошо, но одна — правильнее

Судебные решения

Так когда же заканчивается исполнительное производство?

Судебные решения

Внесение изменений в цену договора требует согласования контрагентов

Судебные решения

Право на апелляционное обжалование есть не только у стороны процесса

Тема номера:

Признание браков в свете нового Закона «О международном частном праве»

Тема номера:

Совместная собственность в конкубинате

Трибуна

«Швейцарское» решение парламента

Частная практика

Еще раз «Об адвокатуре»...

Юридический форум

Третейская сборная

Нужна ли в законе об адвокатуре детальная регламентация процедур формирования органов профессионального самоуправления и принятия решений на конференциях и съездах?

Да, это гарантия от своеволия адвокатов

Допустимо установление правил только в части определения членов государственных органов (ВСП, ВККС, КДКП)

Нет, закон должен закреплять лишь принципы, остальные решения — за адвокатами

Без осознания адвокатами личной ответственности за будущее профессии регламентация в законе не имеет значения

Ваш собственный вариант ответа или комментарий Вы можете дать по электронной почте voxpopuli@pravo.ua.

  • integrites
  • Патентно-правова фірма «Пахаренко і партнери»
    aequo
"Юридическая практика" в соцсетях
Заказ юридической литературы

ПОДПИСКА