Одним из старейших объектов интеллектуальной собственности, известным еще древнему миру, является товарный знак. Археологические данные свидетельствуют о том, что 3 тысячи лет назад индийские ремесленники ставили подписи на своих произведениях, а ремесленники Китая 2 тысячи лет назад использовали практику проставления клейма на продукции (Основи інтелектуальної власності. — К., «ІнЮре». — 1999. — С. 171).

Сегодняшние товаропроизводители с целью индивидуализации своей продукции на рынке, привлечения потенциальных потребителей также используют товарные знаки. Товарный знак, размещенный на упаковке продукции, выполняет несколько функций: с одной стороны — это своеобразная реклама производителя и гарантия качества товара, а с другой — индивидуализация товара на рынке однородных товаров. В частности, замечено, что потребитель при выборе чаще всего обращает внимание на оригинальные, с неординарным решением товарные знаки, размещенные на этикетках.

Законодательство Украины допускает многообразие объектов, используемых как знак. Так, в соответствии с частью 2 статьи 5 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», объектом знака может быть любое обозначение или комбинация обозначений. В качестве обозначений могут использоваться слова, буквы, цифры, изобразительные элементы, цвета или цветовая комбинация, а также комбинация таких обозначений. Эти обозначения, в свою очередь, делятся на виды. Категория товарных знаков, представляющих собой словесные обозначения, включает в себя названия предприятий, фамилии, имена, географические названия и какие-либо слова или словосочетания (произвольные или непроизвольные), а также рекламные слоганы. Обозначения, представленные буквами и цифрами, могут включать в себя одну или несколько букв, цифр, а также их сочетание. Товарные знаки в виде изображения включают в себя различные изображения, рисунки и символы, а также плоские изображения товаров или упаковки. Одним из видов товарных знаков выступает комбинация различных элементов — сочетание слов, букв, цифр, изображений, а также логотипы и этикетки. Категорию цветных товарных знаков представляют обозначения, включающие в себя слова, изображения и какую-либо их комбинацию в цветовом исполнении, а также цветовое сочетание и цвет сам по себе.

Товарными знаками могут быть также объемные обозначения, слуховые (звуковые) обозначения, обозначения с запахом и другие невидимые обозначения.

При регулировании правового режима охраны и использования товарных знаков законодательство Украины и международно-правовые акты не предусматривают авторства на товарный знак, а устанавливают лишь право собственности на него. Иначе решается вопрос в законодательстве в отношении объектов авторского и смежных прав, патентного права. Правовой режим этих объектов предполагает признание авторства. По общему правилу, авторами указанных объектов являются физические лица, своим интеллектуальным, творческим трудом создавшие соответствующие объекты интеллектуальной собственности. «Усеченный» правовой режим товарных знаков (отсутствие признания авторства на обозначения, используемые как знак) можно объяснить возможностью использования при создании товарного знака так называемых стандартных технологий, сводящих практически к нулю творческий элемент при их создании. Вместе с тем существуют и товарные знаки, являющиеся результатом интеллектуальной, творческой деятельности человека (физического лица), а не результатом деятельности «искусственного разума». В отношении таких товарных знаков существующий правовой режим является неблагоприятным, не способствующим расширению творческого элемента при создании оригинальных товарных знаков, обладающих распознавательной способностью высокой степени. Устранить «правовую несправедливость» возможно, предусмотрев два правовых режима охраны: один — для товарных знаков, созданных с применением стандартных технологий; другой — для товарных знаков, созданных в процессе творческого интеллектуального труда. Для первой группы товарных знаков целесообразно сохранить существующий режим правовой охраны. Для второй группы — дополнить этот режим элементом признания авторства. Вопрос об отнесении знака к первой или второй группе мог бы решаться в процессе проведения квалификационной экспертизы (экспертизы по существу) при выдаче охранного документа (свидетельства). Наряду с этим для выяснения указанного вопроса учреждению, проводящему экспертизу заявки на получение свидетельства на товарный знак, следует предоставить право на истребование дополнительной информации относительно характеристики обозначения. Например, в случае если обозначение является словесным изображением, наличие творческого труда можно будет установить, получив ответ на ряд вопросов: существует ли данное слово или оно придумано искусственно; изображено ли оно путем использования стандартных компьютерных шрифтов и программ или выполнено рукописно, художественно. К примеру, использование букв или цифр как обозначений для товарных знаков в своей основе может и не содержать творческого труда, но в случае, если эти буквы или цифры оригинально исполнены (изображены), или использованы в сочетании с другими элементами, или же неординарно между собой сочетаются, их можно рассматривать как объекты, созданные творческим трудом.

Критерием, положенным в основу определения наличия творческого, интеллектуального труда в создании обозначения, которое может быть использовано как товарный знак, должно стать создание нового, оригинального, уникального в своем роде объекта.

Безусловно, в основе оценки наличия творческого труда в создании обозначения, которое может быть использовано как товарный знак, лежит субъективное восприятие. Те обозначения, которые обычным потребителем могут быть восприняты как оригинальные, на самом деле (с точки зрения эксперта) таковыми не являются. Для проведения такой экспертизы необходимо разработать ее методическое обеспечение, включающее в себя специальные каталоги и критерии, по которым можно будет определить наличие или отсутствие творческого вклада в создание обозначения как товарного знака, а также соответствующие методические рекомендации по проведению указанной экспертизы.

Следующим шагом в устранении «правовой несправедливости» будет признание авторства на обозначение, созданного творческим интеллектуальным трудом и использованного в качестве товарного знака. Такое обозначение может быть разработано как в рамках служебного задания по трудовому договору (контракту), так и передано автором товаропроизводителю по гражданскому договору. Независимо от основания создания обозначения в договоре следует предусмотреть обязанность товаропроизводителя по соблюдению целостности и неприкосновенности произведения, которое будет использоваться им как товарный знак. Использование произведения в качестве товарного знака будет регулироваться в рамках законодательства о товарных знаках. Помимо этого в свидетельстве на товарный знак, кроме указания его собственника, необходимо указывать также и автора знака, творческим трудом которого он создан.

Если считать, что обозначения, которые могут быть использованы как товарные знаки, создаются в результате творческой, интеллектуальной деятельности человека или группы людей, возникает вопрос об авторском вознаграждении.

Разрешение этого вопроса видится в рамках гражданско-правовых договоров. Автор или группа авторов, чьим творческим трудом создано обозначение, имеют право на получение вознаграждения от товаропроизводителя за использование их произведения в качестве товарного знака. Это вознаграждение может быть одноразовым, в виде фиксированной в договоре суммы, а может выплачиваться товаропроизводителем в зависимости от его использования. При передаче созданного творческим, интеллектуальным трудом обозначения товаропроизводителю для использования в качестве товарного знака его авторы-создатели передают имущественные права и сохраняют за собой неимущественные права, связанные с неприкосновенностью, целостностью обозначения, а также право считаться его авторами, и как таковые должны быть указаны в свидетельстве на товарный знак.

Тут следует рассмотреть еще один аспект. Если товарный знак обретает нового собственника, каким образом будут регулироваться отношения с авторами такого обозначения? Бесспорно, новый собственник должен соблюдать целостность и неприкосновенность подобного обозначения, а в случае необходимости внесения изменений или корректив в знак обязательным будет получение согласия у авторов-создателей или их наследников. Если по гражданско-правовому договору предусматривалась процентная выплата за использование обозначения в качестве товарного знака, то в случае перехода товарного знака к другому собственнику автор получает процент, предусмотренный по договору.

В случае аннулирования свидетельства прекращаются правоотношения товаропроизводителя и автора (авторов) обозначения, используемого в качестве товарного знака. Но при этом у авторов-создателей этого обозначения сохраняются только неимущественные авторские права на обозначение, поскольку имущественные права они в полном объеме уступили товаропроизводителю.