Гражданский кодекс (ГК) Украины рассматривает подпись как обязательный реквизит бумажного документа, определяя, что сделка считается заключенной в письменной форме, если она подписана ее стороной (сторонами) (часть 2 статьи 207). Более того, с моментом наложения подписи ГК связывает момент окончания волеизъявления стороны договора, и, следовательно, момент его заключения (часть 3 статьи 639).

Если бумажный документ может быть подписан простым росчерком пера, то в цифровом мире, в том числе Интернете, все намного сложнее. Для того чтобы обеспечить возможность подписания электронных документов, были разработаны специальные технологии, названные по аналогии электронной подписью. Специфичность электронной подписи, ее отличие от собственноручной обусловили необходимость разработки и принятия специального законодательства, регулирующего порядок использования новейших программных средств идентификации электронных документов в гражданском обороте.

По этой причине в ГК была включена норма о том, что использование при совершении сделок электронно-цифровой подписи или другого аналога собственноручной подписи допускается в случаях, установленных законом, другими актами гражданского законодательства или по письменному согласию сторон, в котором должны содержаться образцы соответствующего аналога их собственноручных подписей (часть 3 статьи 207).

Первым специальным законом, установившим «правовой статус электронной цифровой подписи (ЭЦП) и урегулировавшим отношения, возникающие при использовании ЭЦП», стал Закон Украины «Об электронной цифровой подписи» от 22 мая 2003 года (Закон об ЭЦП). Кроме того, некоторые положения об электронной подписи были включены в Закон Украины «О платежных системах и переводе денег на Украине» от 5 апреля 2001 года (Закон о платежных системах) и Закон Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» от 22 мая 2003 года (Закон об электронных документах).

Впрочем, количество законов не означает качество правового регулирования использования электронной подписи в гражданском обороте. Во время разработки и принятия указанных нормативно-правовых актов законодатель допустил концептуальную ошибку — он не установил функций электронной подписи в гражданском обороте и не определил ее свойств, точнее, необходимой степени проявления свойств, обеспечивающей выполнение таких функций. Как следствие, сегодня, если исполнять требования закона, невозможно подписать электронный документ электронной подписью, имеющей равную юридическую силу с собственноручной. Наличие такой проблемы подтверждается следующими аргументами.

Законодательство Украины предусматривает возможность использования для подписания электронных документов пяти технологий электронной идентификации, имеющих разную юридическую силу и разный механизм правового регулирования. Так, следует говорить о следующих видах электронной подписи:

1) электронно-числовая подпись — использование данного вида электронной подписи предусмотрено частью 3 статьи 207 ГК, но законодательство не содержит ни одной правовой нормы, регламентирующей порядок ее использования;

2) цифровая подпись — в соответствии с частью 7 статьи 5 Закона об ЭЦП, применяется в банковской сфере, и порядок ее применения определяется НБУ, но, как и в случае с электронно-числовой подписью, не регулируется законодательством Украины;

3) электронная подпись — согласно статье 6 Закона об электронных документах, под ней следует понимать данные в электронной форме, прилагаемые к другим электронным данным или логически с ними связанные и предназначенные для идентификации лица, подписавшего эти данные. Электронная подпись является обязательным реквизитом электронного документа, а ее наложением завершается создание такого документа. И хотя, в соответствии с частью 5 статьи 3 Закона об ЭЦП, электронная подпись не может быть признана недействительной лишь на том основании, что она имеет электронную форму или не основывается на усиленном сертификате ключа, такая подпись, из-за отсутствия об этом прямого указания закона, не приравнивается по юридической силе к собственноручной подписи, а потому не может использоваться участниками гражданских отношений для подписания электронных документов;

4) электронная цифровая подпись — совокупность данных, полученная с помощью криптографического преобразования содержимого электронного документа, которая дает возможность подтвердить его целостность и идентифицировать личность подписавшегося (статья 1.11 Закона о платежных системах). Этот вид ЭЦП является обязательным реквизитом электронного документа и имеет одинаковую юридическую силу с подписью на бумажном документе (статьи 18.2—18.3 Закона о платежных системах ). Тем не менее, как и в предшествующих случаях, законодательство Украины не содержит норм, определяющих порядок использования этого вида электронной подписи для подписания электронных документов;

5) электронная цифровая подпись — вид электронной подписи, которая создается в результате криптографического преобразования набора электронных данных, присоединяется к этому набору или логически с ним объединяется и дает возможность подтвердить его целостность и идентифицировать подписавшегося (часть 3 статьи 1 Закона об ЭЦП). Это единственный вид подписи, порядок применения которой определен законодателем. Она по своему правовому статусу приравнивается к собственноручной подписи (печати) в случае, если она подтверждена с использованием усиленного сертификата ключа с помощью надежных средств цифровой подписи.

Поскольку законодательство Украины не содержит правовых норм не только относительно цифровой подписи, но и относительно надежных средств цифровой подписи, подтвердить в суде ЭЦП с помощью таких средств не представляется возможным. Именно поэтому следует говорить о том, что этот вид ЭЦП, как и все другие, также не может использоваться для подписания электронных документов вместо собственноручной подписи.

Проблема невозможности подписания электронного документа электронной подписью, имеющей равную юридическую силу с собственноручной подписью, вследствие ненадлежащего механизма правового регулирования применения электронной подписи на Украине может быть решена двумя способами: внесением изменений в законодательство либо урегулированием порядка использования электронной подписи на основании договора.

Очевидно, что с практической точки зрения наиболее перспективен второй способ. Поэтому в данной статье хотелось бы сделать несколько предложений относительно содержания договора о порядке использования электронной подписи. Но перед этим необходимо выяснить функции и свойства такой подписи.

Свойства и функции электронной подписи

В целом, можно выделить следующие технологии электронной идентификации: биометрия, пароли и ключи, симметричная и асимметричная криптография.

Наиболее подобна собственноручной подписи биометрия, поскольку она позволяет идентифицировать личность подписавшего электронный документ благодаря установлению тождественности между ранее отобранными образцами проявления физиологических свойств лица с теми, которыми оно характеризуется в момент подписания документа. Тем не менее о подписании документа с помощью биометрии можно говорить с определенной условностью. С технической точки зрения биометрия не позволяет подписать электронный документ путем наложения на него определенного знака, а лишь обеспечивает доступ к закрытой системе документооборота с последующей фиксацией информации о лице, такой доступ получившем, создавшем и отправившем электронный документ. Сегодня используются такие технологии биометрической идентификации, как контроль голоса, динамика набора текста на клавиатуре, геометрия ладони, сканирование сетчатки глаза и т.п.

В отличие от традиционной собственноручной подписи биометрия не может быть использована для подписания документов без предшествующей договоренности сторон, использующих такие документы. До первого использования биометрии для идентификации электронного документа стороны должны определить систему закрытого документооборота, установить вид и порядок отбора образцов проявления физиологических свойств, отобрать образцы, ввести их в систему, установить порядок определения тождественности между отобранными образцами и характеризующими лицо в момент входа в систему.

Технология электронной идентификации лица с помощью ключей и паролей основана на установлении тождественности между использованным лицом ключом и введенной в систему информацией (паролем) с ранее согласованными сторонами ключом и паролем. Как и в биометрии, ключ и пароль не позволяют подписать документ в традиционном понимании, а лишь предоставляют возможность идентифицировать лицо во время входа в закрытую систему документооборота, где такое лицо имеет право создавать, отправлять, получать и сохранять электронные документы. Очевидно, что такая система электронной идентификации может выполнять возложенные на нее функции лишь после предшествующего согласования сторонами ключей и паролей и установления порядка их использования.

В основе такой технологии электронной идентификации, как симметричная криптография, лежит использование специальной информации — ключа, известного только ограниченному кругу лиц и используемого ими для шифровки и расшифровки электронного документа. Электронная подпись, созданная с помощью симметричной криптографии, представляет собой определенный набор символов, полученный в результате математического преобразования подписываемого документа с помощью секретного ключа. Благодаря тому, что ключ известен только ограниченному количеству лиц, а расшифровка документа связана с необходимостью применения неоправданно высоких вычислительных ресурсов, подпись, созданная с помощью симметричной криптографии, позволяет идентифицировать личность подписавшего и удостоверить его согласие с содержанием документа.

Для создания электронной подписи с помощью симметричной криптографии до первого использования секретного ключа субъекты гражданских отношений в договоре должны урегулировать порядок создания, использования, хранения и уничтожения секретных ключей.

Асимметричная криптография (цифровая подпись, или ЭЦП) считается одной из наиболее эффективных современных систем электронной идентификации. ЭЦП имеет много форм со следующим общим принципом функционирования. Применяя специальные программно-аппаратные устройства, лицо создает два ключа: частный и публичный, называемые ключевой парой. С помощью односторонней хеш-функции из подписываемого документа лицо получает дайджест документа, который зашифровывается частным ключом. Последовательность байтов, полученная в результате шифровки дайджеста документа, и есть ЭЦП, визуально представляющая собой непонятную человеку последовательность буквенно-цифровых символов.

Такая последовательность символов присоединяется к документу, и документ отсылается адресату. С помощью публичного ключа подписавшегося адресат расшифровывает дайджест электронного документа, применив одностороннюю хеш-функцию, получает свой дайджест документа и сравнивает его с расшифрованным. В случае установления тождественности дайджестов адресат делает вывод о том, что документ не был изменен в процессе пересылки. Информация о собственнике публичного ключа предоставляет возможность установить личность подписавшегося.

Для того чтобы обеспечить достоверность данных о ключевых парах, создается специальный орган, предоставляющий услуги по сертификации ЭЦП, на который возлагается обязанность обеспечивать соответствие частного ключа публичному, а также то, что определенная ключевая пара принадлежит определенному лицу. Поскольку существует орган, удостоверяющий принадлежность ЭЦП определенному лицу, асимметричная криптография является единственной системой электронной идентификации, которая может использоваться в открытых сетях без предшествующего урегулирования сторонами всех аспектов ее функционирования.

Вышеприведенные сведения о видах электронной подписи, их свойствах и принципах функционирования позволяют выделить два режима правового регулирования электронной подписи: установленный законом и договорной.

На сегодня порядок использования биометрии, паролей и ключей, а также симметричной криптографии законом не установлен. Поэтому в соответствии с частью 3 статьи 207 ГК, использование таких технологий электронной подписи возможно лишь по письменному согласию сторон. Кроме этого, перед первым использованием подписи стороны должны заключить еще и договор, поскольку часть 4 статьи 6 Закона об электронных документах предусматривает, что использование других видов электронных подписей (кроме ЭЦП) в электронном документообороте осуществляется субъектами электронного документооборота на договорных началах. Содержание такого договора законодатель, к сожалению, не определяет.

Использование ЭЦП урегулировано Законом об ЭЦП. Но в соответствии с частью 3 статьи 4 этого Закона, использование ЭЦП не изменяет порядка подписания договоров и других документов, установленного законом для заключения сделок в письменной форме. На данный момент единственным законодательным актом, устанавливающим порядок заключения сделок, является ГК. Законом же, определяющим порядок использования ЭЦП, является Закон об ЭЦП, в свою очередь, содержащий отсылку к ГК. Поэтому единственной возможностью урегулировать использование ЭЦП является письменное согласие сторон, в котором должны содержаться образцы ЭЦП.

Таким образом, использование любой технологии электронной подписи на Украине возможно лишь по письменному согласию сторон. Такое требование делает использование электронной подписи в гражданском обороте невозможным или по крайней мере ненужным по двум причинам.

Во-первых, электронная подпись, изложенная в письменной форме, представляет собой набор непонятных человеку символов. Как следствие, участник гражданских отношений не может проверить аутентичность электронной подписи, зафиксированной в письменной форме.

Во-вторых, если соблюдать требование закона о необходимости фиксации в письменной форме образца ЭЦП, подписание электронного документа будет осуществляться по следующей схеме:

1) создание электронного документа;

2) получение из текста документа ЭЦП;

3) заключение письменного согласия сторон, в котором они договариваются о возможности использования такой подписи;

4) подписание электронного документа.

Очевидно, что предложенная законодателем процедура подписания электронного документа ЭЦП не может быть соблюдена, следовательно использование на Украине ЭЦП является крайне затруднительным.

Поэтому участники гражданских правоотношений для подписания электронных документов вынуждены использовать лишь те виды электронной подписи, которые предполагают наличие заключенного договора — биометрии, паролей и ключей, симметричной криптографии.

Однако прежде чем рассматривать содержание договора о порядке использования электронной подписи, необходимо выяснить правовую природу письменного согласия сторон и установить, каким образом это «правовое явление» соотносится с договором, предусмотренным в пункте 4 статьи 6 Закона об электронных документах.

Письменное соглашение как договор

Гражданское законодательство Украины не содержит определения письменного согласия сторон. Тем не менее, применив специально-юридический способ толкования к части 3 статьи 207 ГК, можно сделать вывод о том, что под письменным согласием сторон законодатель понимает двух- или многостороннюю сделку (договор), которая, хотя и не предусмотрена гражданским законодательством, но по аналогии порождает гражданские права и обязанности. Предметом настоящего договора, исходя из содержания данной нормы, следует считать соглашение сторон о том, что они имеют право использовать установленные образцы соответствующего аналога их собственноручных подписей (электронной подписи) для подписания электронных документов.

Таким образом, на основании вышеизложенного можно сделать вывод, что под письменным согласием сторон следует понимать договор, где стороны фиксируют образцы подписи, которую они будут использовать для подписания электронного документа. Поэтому понятия «письменное согласие сторон», предусмотренное частью 3 статьи 207 ГК, и «договор», необходимость заключения которого установлена пунктом 4 статьи 6 Закона об электронных документах, по моему мнению, являются равнозначными.

К сожалению, договоры, регулирующие порядок использования электронной подписи, пока что не нашли широкого распространения среди участников гражданских отношений на Украине. Но уже около 50 лет такие договоры широко используются в технически развитых странах, прежде всего США и Великобритании. В Российской Федерации Высший арбитражный суд РФ еще в 1994 году признал возможность использования электронной подписи в случае наличия соответствующего договора.

Договор об использовании электронной подписи, с одной стороны, является эффективным способом регулирования всех аспектов процедуры подписания электронного документа, а с другой — обеспечивает защиту электронной подписи от риска признания ее недействительной на том основании, что она зафиксирована в электронной форме. Как свидетельствует международный опыт, для выполнения этих функций договор должен содержать следующие существенные условия:

— вид технологии, используемой для подписания электронных документов (как правило, со ссылкой на определенные технические стандарты);

— сфера применения электронной подписи — стороны имеют возможность предусмотреть в договоре положение о том, что электронной подписью могут подписываться любые документы, в создании которых возникает необходимость в процессе взаимодействия сторон, или же определить ограниченный перечень документов, которые могут удостоверяться электронной подписью.

Кроме указанных существенных условий, как правило, договор о порядке использования электронной подписи содержит ряд обычных условий, таких как:

— процедура наложения электронной подписи;

— процедура проверки действительности электронной подписи;

— права и обязанности сторон, необходимые для эффективного функционирования предусмотренного договором механизма подписания электронной подписью (право на подписание электронного документа электронной подписью, обязанность не оспаривать действительность электронной подписи на том основании, что она зафиксирована в электронной форме, и т.п.).

Кроме того, если электронная подпись не выполняет возложенные на нее функции при фиксации ее в письменной форме, на мой взгляд, руководствуясь принципом свободы договора (часть 3 статьи 6 ГК), в договоре о порядке использования электронной подписи следует отказаться от нормы, предусматривающей необходимость включения в такой договор образцов электронной подписи.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать следующие выводы. Использование электронной подписи на Украине может регулироваться законом (ЭЦП) или договором (биометрия, пароли и ключи, симметрическая криптография). Законодательство Украины предусматривает пять технологий электронной идентификации, однако электронные подписи, созданные с использованием таких технологий, не имеют юридической силы собственноручной подписи. Поэтому единственным способом, позволяющим обеспечить подписание электронного документа, является заключение между участниками электронного документооборота договора о порядке использования электронной подписи, созданной с использованием биометрии, паролей и ключей, симметричной криптографии.